STS 1857/2018, 20 de Diciembre de 2018

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativa, Sección sexta, de la Audiencia Nacional de 4 de septiembre de 2017 (rec. 41/2013) por la que se estimó el recurso interpuesto por Telefónica Móviles de España SAU contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2013.

En dicha resolución administrativa, por lo que aquí interesa, acuerda:

1. - Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., han infringido el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS.

2. Imponer a Telefónica Móviles de España, S.A.U. la sanción de multa de 46.490.000 euros.

3. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta resolución.

La sentencia anuló el acto impugnado.

Mediante Auto de 26 de febrero de 2018 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en: (i) esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición y (ii) determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

El representante del Estado formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. Respecto del control de las apreciaciones económicas complejas.

   El Abogado del Estado invoca la jurisprudencia del TJUE sobre el control jurisdiccional de las apreciaciones económicas complejas, representado por la sentencia de 15 de febrero de 2005 (C-12/03 Tetra Laval), sentencias de 8/12/2011 (C-386/10 Chalkor, ap. 54) y 6/11/ de 2012 ( C-199/11 Otis, ap. 59) en relación a prácticas colusorias, y la sentencia de 10/7/2014 (C-295/12 Telefónica) ap. 54, en materia de situaciones de abuso de posición dominante.

   De esta jurisprudencia concluye que el control judicial sobre los datos de carácter económico, el órgano jurisdiccional no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Y evidentemente el control jurisdiccional se extiende sobre los datos económicos y las apreciaciones realizadas sobre ellos por los órganos de defensa de la competencia.

   Ahora bien, la verificación y comprobación, no constituyen sólo una facultad del órgano jurisdiccional sino una obligación jurídica, cuya infracción determina la nulidad de la sentencia que no realiza la verificación y comprobación, mediante un examen completo y profundo.

   Las operaciones de valoración y apreciación que debe efectuar el órgano jurisdiccional se refieren tanto a las alegaciones, datos y apreciaciones que formulen las partes, incluidos los órganos de defensa de la competencia. Como señala el artículo 2 del Reglamento (CE) 1/2003.

2. En cuanto a la delimitación del mercado relevante a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición.

   Con cita de la sentencia del TJUE de 23 de enero de 2018 (C-179/16 Hoffmann- La Roche) afirma que para la determinación del mercado relevante es necesario identificar en primer término los productos o servicios que los consumidores consideren intercambiables por sus características, precio o uso. O lo que es lo mismo, y negativamente, identificar los productos que los consumidores no consideran sustituibles. Una vez identificados los productos o servicios que los consumidores consideran sustituibles deberá analizarse en segundo término si entre tales productos o servicios existe una competencia efectiva o grado suficiente de intercambiabilidad. Es decir, partiendo del mismo uso, si los productos o servicios por su disponibilidad o precio son efectivamente susceptibles de sustitución. Para apreciar la sustituibilidad, en tercer lugar, deberán analizarse las condiciones de competencia y estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

3. Y finalmente argumenta en torno a la delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red, infringe el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria.

   Para la delimitación del mercado de referencia: el mayorista de terminación de mensajes cortos SMS y MMS la CNC hace suyas las consideraciones de la Dirección de Investigación:

   "El Consejo coincide con la DI y la CMT en que la falta de sustituibilidad de demanda y de oferta llevan a identificar un mercado relevante de terminación por cada red, distinguiendo además por tipo de servicio.

   La DI, al igual que la CMT en su Resolución de 18 de diciembre de 2008 y en el Informe preceptivo emitido en el marco de este informe, basan esta definición en el diferente entorno competitivo en que estos dos servicios mayoristas son prestados" [...]." "[...] La ausencia de sustituibilidad en los servicios de terminación de llamadas en las redes de cada uno de los operadores de telefonía móvil (HP 5.6-5.13) conduce a la conclusión sobre la existencia de un mercado de referencia diferente para los servicios de terminación de mensajes cortos en cada una de las redes de telefonía móvil de TME, VODAFONE y ORANGE. La DI distingue para cada una de las redes el mercado de terminación de mensajes cortos de texto SMS y multimedia MMS.

   La DI atribuye un ámbito geográfico nacional relevante a todos los mercados de producto delimitados, pues no se han detectado ámbitos inferiores al nacional en los que las condiciones de competencia aplicables a los servicios mayoristas y minoristas descritos sean suficientemente distintas respecto al resto del territorio nacional [...]".

   Y tras analizar los razonamientos de la resolución de la Comisión concluye que no existe intercambiabilidad con tales productos o servicios.

   Desde la oferta tampoco existe sustituibilidad del servicio mayorista, toda vez que necesariamente el servicio SMS y MMS debe concluir en las redes de cada uno de los OMR y sólo en ellas, en función de la red que sirve al destinatario del mensaje -siendo impensable en el estado de la tecnología y el mercado actuales que un mismo OMV o número de terminal de teléfono móvil pueda usar indistintamente una u otra red de comunicaciones electrónicas-. De aquí que al no ser sustituibles las redes cada uno de los OMR constituirá un mercado mayorista separado cada red de OMR.

   En cuanto a los precios mayoristas, tampoco guardan ninguna correlación las llamadas de voz -que desciende, con los SMS y MMS y que se mantiene estable-, es decir éstos no están en función del uso de la red. Lo que supone, en definitiva, que son los propios OMR los que discriminan en contra de los mensajes cortos por el uso de la red, impidiendo el uso por el mismo precio y la sustituibilidad interna de la oferta.

   Por lo que existirá un mercado mayorista de terminación de SMS y MMS para cada una de las redes de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, a través de las cuales se presta el servicio a los clientes minoristas de cada uno de estos OMR y a los de los OMV que prestan el servicio por las redes de aquéllos, contando cada OMR con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

   De todo ello concluye que la resolución de la CNC sigue los criterios recogidos en la sentencia Hoffmann-La Roche para la delimitación del mercado de referencia: se identifican los productos o servicios, su sustituibilidad por otros, la efectividad de la sustitución y el nivel de competencia y estructura del mercado desde la demanda y la oferta.

   A su juicio, también se sigue la doctrina sobre los datos aportados, desde la sentencia Tetra Laval: la exactitud material de los medios probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, y tales medios constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos.

   Y afirma que no se ha discutido que las informaciones consideradas no fueran suficientes, o que existieran otros medios probatorios distintos que no hayan sido analizados.

   Por lo que respecta a la pretendida vulneración que la sentencia contenida en la sentencia del TPI de 22/3/2000, (T-125/97 Coca Cola, en su ap.82) en la que se afirma "Además, en el marco de una posible Decisión de aplicación del artículo 86 del Tratado, la Comisión deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante" , afirma que además de que es la única sentencia que lo dice, tanto del Tribunal del General, como del TJUE, no constituye ratio decidendi de su fallo y la apreciación que contiene es obvia. La definición del mercado relevante y su análisis debe referirse al tiempo en que en que se imputa la conducta prohibida.

   Pero es que la delimitación del mercado de referencia que efectúa la CNC es en el período comprendido entre el año 2000 y el 2009, y no toma en cuenta ninguna consideración anterior. Sino que todos los datos económicos que analiza se ciñen a tal plazo.

   Parece que la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, entiende que la resolución de la CNC se basa en la delimitación de mercados que hizo la CMT en sus resoluciones de 23/2/2006 y 18/12/2008. Lo cual ni se cohonesta con los documentos del expediente ni con los datos que ofrece la resolución de la CNC, que hace un análisis propio de los mercados considerados, sin perjuicio que sí tiene en cuenta tales resoluciones de la CMT, que son coetáneas con el período evaluado.

   En contra de lo que sostiene la sentencia de instancia (no haber realizado ex novo un análisis respecto del concreto mercado afectado), considera que de la lectura de la resolución recurrida se colige que los datos que considera la CNC se refieren a la información pública del sector que hace la CMT y sobre los años considerados (información publicada de 2010 y 2011 y anteriores). Así como la información publicada por Red.es referida al plazo de penetración de la banda ancha móvil de 2008 a 2010. Y la información aportada por los OMR sobre el período. Y que el análisis efectuado es propio. Además de que no puede negarse una fundamentación in aliunde.

   Y respecto a la sentencia del TJUE de 18/7/2013 (C-501/11 Schindler), señala que la afirmación que dice la sentencia recurrida y que enumera como 2 y 3 no es correcta porque la sentencia Schindler no lo dice. En cuanto a las que enumera como 1 y 4 se corresponden con los aps. 38 y 37 de la sentencia. Pero nada significan en el asunto debatido, limitándose a examinar las facultades y deberes de control del órgano jurisdiccional.

   Pero una cosa es resaltar las facultades y deberes de comprobación, verificación y control y otra la aseveración de la sentencia recurrida en cuanto dice "En nuestra opinión y a modo de conclusión en este apartado, se aprecian ciertas incoherencias en la resolución recurrida lo que unido a un déficit de motivación sobre los criterios seguidos para delimitar los mercados y la posición de dominio individual, determina que se ha producido una infracción de la jurisprudencia Tetra Laval, Coca Cola y Schneider/Legrand, citadas en el FJ Cuarto". Y ello porque, a su juicio, nada tiene que ver con que la resolución de la CNC pueda infringir tal jurisprudencia, porque no se refiere al comportamiento de la autoridad de competencia, sino a las facultades y deberes del Tribunal.

   También discrepa del resto de las afirmaciones de la sentencia recurrida.

   La resolución de la CNC no se apoya ni tiene su fundamento en el informe determinante de la CMT y no asume tal informe "de forma automática". Para apreciarlo basta con leer las consideraciones de la CNC en las págs. 131 y 132 en que comenta el informe determinante de la CMT. Lo que se corrobora con los aspectos de la resolución de la CNC antes resaltados, donde se destaca que se basa en las apreciaciones de la DI -sin perjuicio que en algunos aspectos coincida con la CMT-.

   Lo mismo sucede sobre la apreciación de la sentencia recurrida consistente en que la CNC no hizo un análisis propio del mercado relevante, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este escrito. No siendo tampoco cierto que la CNC se haya limitado a dar respuesta a las alegaciones de los recurrentes. Y tampoco comprende el defecto que se atribuye a la CNC de haber dado interpretaciones económicas alternativas a las alegaciones de los recurrentes.

   Y frente a lo que dice la sentencia, la delimitación y análisis del mercado relevante efectuado por la CNC no tiene carácter prospectivo: describe e identifica los productos o servicios, su sustituibilidad, la situación de la competencia y estructura del mercado, tanto desde la demanda como de la oferta, en el período considerado 2000 a 2009. Y no incorpora ninguna proyección a futuro, sino que se limita a examinar una situación pasada. Por lo que sencillamente no es cierto que la delimitación del mercado de referencia se haya efectuado desde la perspectiva de una intervención regulatoria ex ante.

   No es cierto que la CNC se base de forma principal en informes previos y elaborados para un mercado distinto. Y no comprende la afirmación de que la autoridad de competencia no pueda apoyarse en la interpretación de la información económica, pues necesariamente la delimitación y análisis del mercado sólo puede basarse en hechos económicos, interpretándolos.

   Y la afirmación consistente en que el expediente aparece la existencia de una oferta global que comprende todos los servicios multimedia y el respeto a las reglas de la libre competencia, considera que no pasa de ser una afirmación apodíctica sin respaldo concreto alguno.

   Del mismo cuadro de evolución del número de mensajes cortos comparándolo con la disminución del precio de las llamadas de voz se evidencia que no hay ningún tipo de correlación entre el número de mensajes cortos con los precios de las llamadas. Por lo que no opera la prueba de variación de precios (ap. 17 de la "Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia"). Lo que resulta evidente si examinamos la evolución del número de SMS y MMS y el precio de las llamadas no solamente entre 2006 y 2009, sino todos años de la serie comparada: 2007 y 2008, en que aumenta el número de SMS a pesar de reducirse el precio de las llamadas.

   Existen factores exógenos que explican la disminución de SMS y, sobre todo, de MMS, como es la comercialización de los servicios de acceso móvil a internet (chats y correo electrónico), y que se tratan por la CNC en los apartados 4.9 a 4.33, donde se analiza la penetración progresiva de estos servicios.

   No es cierto que la resolución CMT de 23 de febrero de 2006 no considerara necesaria una regulación ex ante para los SMS (trata el servicio SMS exclusivamente para el análisis de la sustituibilidad de las llamadas de voz), ni tampoco lo dice la CNC en su resolución. La consideración del mercado de terminación de SMS como mercado relevante y separado del de llamadas la trata por primera vez la CMT en su resolución de 18/12/2008, en la que consta que los OMR estaban -entonces- conformes con tal separación. Pero en ningún momento dice que no considerara necesario su regulación ex ante, todo lo contrario, lo pospone para realizar un análisis específico, al no ser el objeto del procedimiento de que trataba (el mercado de terminación de llamadas vocales). Análisis específico que no ha realizado hasta el presente. Y así lo recoge la resolución de la CNC.

   Incurre en el mismo error la sentencia de atribuir a la resolución de la CNC una base que no tiene: no se funda en el informe determinantes de la CMT. Habiendo ya razonado con anterioridad acerca de la justificación y procedencia de la delimitación del mercado relevante mayorista de terminación de mensajes cortos para cada una de las redes de los OMR. Por lo que la sentencia recurrida infringe el deber de exhaustividad y motivación requerida por las sentencias Tetra- Laval, Telefónica, CB y Hoffmann. Y el artículo 218 LEC. Y en consecuencia el art. 2 LDC.

   Por otra parte, respecto a la argumentación de la sentencia recurrida (f.j 6) que introduce un obiter dicta respecto de la posición de dominio, negando que se haya justificado. El Abogado del Estado considera que la declaración de una posición de dominio no requiere de justificación alguna en los casos de monopolio o cuotas elevadas de mercado. Y en este supuesto cada uno de los OMR sancionados tiene una cuota de mercado del 100%, es decir de monopolio. Cuestión que es absolutamente pacífica en la jurisprudencia europea (85/76, Hoffmann-La Roche, aps. 39 a 41; C-62/86; AKZO, ap. 60; T-30/89, Hilti, aps. 90 a 92; T-340/03, France Télécom, ap.100). Y además las cuotas de mercado o monopolio son permanentes, no esporádicas o circunstanciales, por cuanto tienen un origen y fundamento regulatorio, derivado de la limitación del espacio radioeléctrico y el número de las licencias para usarlo (ap. 2.43 de la resolución CNC). Y así lo afirma la sentencia Así en la sentencia Hoffmann-La Roche: "39 que dicha posición, a diferencia de lo que sucede en una situación de monopolio o de cuasimonopolio, no excluye la posibilidad de que exista cierta competencia...41... es correcto estimar que unas cuotas extremadamente elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante [...]". Y en la sentencia AKZO "Por lo que se refiere a las cuotas de mercado, el Tribunal de Justicia declaró... que cuotas muy importantes constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. Así ocurre con una cuota de mercado del 50 %, como la comprobada en el presente caso". Por consiguiente, es a los recurrentes a quienes corresponde acreditar tales circunstancias excepcionales, no a la CNC, como incorrectamente aprecia a sentencia. Y, en todo caso, no concurren tales circunstancias excepcionales.

   La capacidad negociadora que podría reducir la posición de dominio de cada OMR vendría dada por la necesidad de estos OMR de negociar entre sí y con el resto de operadores para establecer el precio mayorista de las terminaciones off- net de los mensajes cortos de sus clientes.

   Esta posibilidad no se ha acreditado por los recurrentes, que es a quien corresponde hacerlo, ni la sentencia recurrida justifica que se haya producido -porque la sentencia olvida que es a los recurrentes, no a la CNC, a quien toca probarlo-.

   Y aparte de ello es que el análisis de tal situación negociadora (i) no es prospectiva, ya que no se trata de establecer una regulación ex ante, sino de verificación si realmente esa presión competitiva se ha producido, esto es, no se trata de evaluar posibilidades del comportamiento futuro del mercado, (ii) porque en el período estudiado esa compensación negociadora no se ha producido, lo que se constata con la realidad del mercado: los precios mayoristas -y consecuentemente los minoristas- de los mensajes cortos se han mantenido estables, frente al precio de las llamadas de voz que ha descendido (y (iii) las cuotas de mercado mayorista de los OMR se ha mantenido estable .

   La explicación, que la sentencia recurrida entiende injustificada, no puede ser otra más que la evidente: no existen presiones competitivas en el mercado, es decir ha habido una posición de dominio.

   Ciertamente podría darse otra posible explicación, que los márgenes son tan estrechos que no permiten una reducción de precios. Lo que no han planteado ni las recurrentes ni la sentencia. Pero que se desmiente de los datos sobre márgenes en los precios mayoristas sobre los costes, como consta en los aps. 6.5, 7.5, 7.6 y 7.7 de la resolución CNC. Las razones por las que no se ha producido tal presión competitiva y compensatoria la explica la resolución CNC en sus páginas 144 y 145. Así, (i) El número de mensajes on- net de los OMR es muy superior a los off- net (ap.4.58 resolución CNC), lo que hace que se reduzca su incentivo negociador de éstos, (ii) los posibles negociadores con cada OMR son múltiples, lo que refuerza la posición negociadora de los OMR, (iii) la cuota global en el mercado minorista de mensajes cortos de los OMR es abrumadora frente a los demás operadores, por lo que su posición negociadora es fuertemente asimétrica, y (iv) la posible negociación entre sí de los OMR no es de su interés, porque las relaciones entre ellos son simétricas, que significa que pagan una cantidad similar a la que reciben de los demás, luego carecen de incentivo para reducir los precios. Siendo a este respecto revelador la alegación de ORANGE considera que una reducción unilateral y no recíproca de los precios de terminación es un comportamiento irracional desde el punto de vista empresarial. Y precisamente ante la inexistencia de incentivo negociador es para lo que existe la normativa de competencia en punto a las conductas de abuso de posición dominante.

   La sentencia recurrida parece señalar que el procedimiento empleado por la CNC -la declaración y sanción por abuso de posición dominante- no es el adecuado, ya que lo correcto hubiera sido que los posibles perjudicados por los precios excesivos hubieran planteado un conflicto de interconexión del artículo 48.4.e) de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) 32/2003. Otra vez la sentencia se equivoca y confunde la negociación derivada de la interconexión con el planteamiento de un conflicto de interconexión, respecto de los que la CNC da la siguiente respuesta: "la existencia o no de este tipo de conflictos no puede entenderse como prerrequisito para la constatación de abuso o de sus efectos. Especialmente cuando, a la vista de la prueba practicada, dicha conducta está más que acreditada". Aparte de que los conflictos de interconexión se regulan en los arts. 11 y 14 LGT, y no en los que cita la sentencia, la posibilidad de plantear un conflicto depende de que lo plantee el operador perjudicado. Y ¿cómo puede plantear un conflicto por ser abusivos los precios si el operador perjudicado ignora la estructura interna de costes de los OMR? Es decir, si ignora que son abusivos, mal podrá plantear el conflicto. En cualquier caso, no existe norma alguna que exija el prerrequisito de plantear un conflicto de interconexión para que actúen los órganos de defensa de la competencia.

   Por último, la sentencia yerra de nuevo al entender que ante la falta de regulación ex ante por la CMT, el número de operadores existentes, y el grado de portabilidad de números:

   "Estos datos objetivos y no cuestionados ponen de manifiesto el crecimiento progresivo de un mercado global cada vez más competitivo [...]

   En estas circunstancias, se confirma nuestra apreciación sobre la falta de consistencia de la resolución impugnada, que ignora esta circunstancia en su mínima motivación y no ofrece una respuesta coherente y completa sobre este extremo.".

   A juicio del representante del Estado, las manifestaciones de la sentencia son diametralmente opuestas a los hechos y datos que se han relacionado a lo largo de este escrito, constan el expediente administrativo y en la resolución sancionadora. Y no tienen nada que ver con la existencia de una posición de dominio y su abuso. El que haya muchos operadores virtuales y que ganen cuota de mercado minorista nada empece que existan tres mercados mayoristas de terminación de SMS y MMS para cada OMR sancionado, en lo que tienen una cuota de mercado del 100%, que tengan en ellos una posición de dominio, sin poder compensatorio de negociación, y que hayan aplicado unos precios excesivos -no equitativos-.

   Tampoco tiene que ver que la CMT no haya efectuado una regulación ex ante, porque aparte de que no es obligatoria (estos mercados están fuera de la obligación del art. 10 LGT), el establecimiento de medidas ex ante nada empece el ejercicio de las competencias de la CNC, como ha resuelto la sentencia de la Sala de 23/3/ 2018 (rec. 1580/2015) -FJ 6-: En fin, la intervención de la CNC no afecta a las funciones propias de la CMT que actúa con autonomía en el ámbito que le compete. Cabe recordar aquí la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012 (Asunto T-398/07) en la que se razona sobre la regulación sectorial en un supuesto de abuso de posición de dominio [...]. En igual sentido el TJUE en el asunto C- 295/12 Telefónica, aps. 128 y 135.

   Por todo ello, considera que la respuesta que debe darse a la primera de las cuestiones sobre las que existe interés casacional objetivo es la resultante de lo señalado en el apartado anterior, de forma que, de acuerdo con la jurisprudencia europea, concordante con el artículo 218 LEC:

   (i) Para la apreciación en materias económicas sobre los datos de carácter económico, el órgano jurisdiccional no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de ellos.

   La verificación y comprobación, no constituyen sólo una facultad del órgano jurisdiccional sino una obligación jurídica, cuya infracción determina la nulidad de la sentencia que no procede a la verificación y comprobación mediante un examen completo y profundo.

   (ii) La delimitación de los mercados relevantes requiere identificar en primer término los productos o servicios que los consumidores consideren intercambiables por sus características, precio o uso. O lo que es lo mismo, y negativamente, identificar los productos que los consumidores no consideran sustituibles.

   Una vez identificados los productos o servicios que los consumidores consideran sustituibles deberá analizarse en segundo término si entre tales productos o servicios existe una competencia efectiva o grado suficiente de intercambiabilidad. Es decir, partiendo del mismo uso, si los productos o servicios por su disponibilidad o precio son efectivamente susceptibles de sustitución.

   Para apreciar la sustituibilidad, en tercer lugar, deberán analizarse las condiciones de competencia y estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

   A la segunda cuestión la respuesta será que la delimitación de mercados efectuada por la CNC es conforme tanto con la jurisprudencia europea como con el artículo 2 LDC.

   Dos. La sentencia recurrida ha infringido las reglas sobre motivación y exhaustividad, racionalidad y lógica, sobre la formación de las sentencias que exigen tanto la jurisprudencia europea como el artículo 218 LEC, en materia de defensa de la competencia.

   Asimismo, la sentencia ha infringido en su FJ 6 la jurisprudencia comunitaria y normas que se citan en este escrito, en sus argumentos a mayor abundamiento.

La entidad mercantil Telefónica Móviles España SAU se opone al recurso.

La citada empresa comienza por señalar que según la jurisprudencia de la Unión Europea la definición del mercado de producto -donde la autoridad debe realizar apreciaciones económicas complejas- el juez comunitario no puede abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico efectuada por aquélla. Al respecto, el juez debe verificar la exactitud material, la fiabilidad y la coherencia de los elementos probatorios en los que la Comisión ha basado su apreciación, y que tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y su adecuación para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos ( Sentencia del Tribunal de Primera Instancia -"TPI"- de 17 de septiembre de 2007, Microsoft contra Comisión, asunto T-201/04 , apdo. 482 y Sentencia del Tribunal General -"TG"- de 1 de julio de 2010, T-321/05, Astra Zeneca, apdo. 33).

La Sentencia recurrida da pleno cumplimiento a la jurisprudencia descrita, absteniéndose de mantener una actitud "deferente" en lo que respecta a la definición de mercado realizada por la CNC, tras constatar que la resolución incurría en incoherencias y adolecía de un déficit de motivación. A su juicio, el recurso se limita a mostrar su discrepancia con el análisis realizado por la sentencia recurrida.

Pero que el control judicial deba ser completo no quiere decir que pueda ser ilimitado. En el ámbito de la Unión Europea se afirma, STPI de 15 de diciembre de 2005, T- 210/01, General Electric, que "[...] no corresponde al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia tratando de acreditar lo que ésta habría hecho si hubiera tenido en cuenta dicho efecto disuasivo del art. 82 CE" (apdo. 312). En el mismo sentido, en el asunto GSK Services (STPI de 27 de septiembre de 2006, T-168/01, apdo. 243) el TPI declaró "no le corresponde sustituir la apreciación económica del autor de la decisión cuya legalidad debe controlar por la suya propia" , confirmado mediante STJUE de 6 de octubre de 2009, asuntos acumulados C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P y C-519/06 P, apdos. 85 a 87). Por último, el TJUE, en la antecitada sentencia de 11 de septiembre de 2014, C-67/13 P, indicó en la misma línea que "[...] no corresponde al Tribunal General sustituir la apreciación económica de la Comisión, que tiene la competencia institucional para ello, por la suya propia" (apdo. 46).

Jurisprudencia que resulta aplicable en materia de definición de mercado y así STPI de 10 de marzo de 1992, Societá Italiana Vetro y otros, asuntos acumulados T-68/89, T- 77/89 Y T-78/89, tras concluir que la Comisión debería haber procedido a un análisis más profundo de las estructuras y del funcionamiento del mercado (apdo. 159) afirma que "en estas circunstancias, este Tribunal de Primera Instancia considera que no le corresponde realizar su propio análisis del mercado, sino que debe limitarse a comprobar, en la medida de lo posible, el fundamento de las afirmaciones contenidas en la Decisión que resultan esenciales para la apreciación del asunto" (apdo. 160). Y, en la misma línea, también en relación con la definición de mercados, el TG indicaba en su STG de 1 de julio de 2010, asunto T-321/05, Astra Zeneca que "cuando la decisión de la Comisión es el resultado de apreciaciones técnicas complejas, éstas son objeto en principio de un control jurisdiccional limitado que implica que el juez comunitario no sustituya la apreciación de los elementos de hecho realizada por la Comisión por la suya propia" (apdo. 32).

Por ello, concluye que resulta necesario proceder a un control completo de las apreciaciones jurisdiccionales complejas, lo que en el marco de la definición de mercado operada por la autoridad de competencia, implica la necesidad de que el órgano jurisdiccional controle la interpretación de los datos de carácter económico efectuada por la autoridad, verificando su exactitud material, su fiabilidad y la coherencia de los elementos probatorios en los que se basa la apreciación, y que tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y sean adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Sin embargo, dicho control judicial en ningún caso puede implicar la posibilidad, ni mucho menos la obligación, de que el órgano judicial repare, corrija o complemente el contenido del acto administrativo objeto de recurso, puesto que ello vulneraría el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa

Por lo que respecta a la delimitación del mercado relevante para analizar la posición de dominio, afirma que definición de mercado relevante resulta de importancia fundamental en el ámbito del art. 102 TFUE (STJUE de 21 de febrero de 1973, Continental Can, 6/72, apdo. 32) al constituir una precondición para la aplicación de la prohibición.

No existe discrepancia respecto de los criterios generales para definir los mercados sentados en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia (OJ C 372, de 9 de diciembre de 1997) y en la jurisprudencia que desarrolla la misma. Lo que, a su juicio, existe es una discrepancia sobre la aplicación de estos criterios al caso concreto.

No cabe duda de que la carga de la correcta definición del mercado recae sobre la autoridad de competencia, por lo que la obligación de definir el mercado como parte de la carga de la prueba incumbe a la autoridad para la aplicación del art. 102 TFUE. En efecto, en la STPI de 6 de julio de 2000, asunto T-62/98, Volkswagen, el TPI declaró "[...] En el marco de la aplicación del art. 86 del Tratado, la adecuada definición del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a la valoración de un comportamiento supuestamente contrario a la competencia, puesto que, antes de acreditar la existencia de un abuso de posición dominante, hay que acreditar la existencia de una posición dominante en un mercado determinado, lo que implica que dicho mercado haya sido previamente delimitado" (apdo. 230).

En relación a si la delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores investigados consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista, infringe el art. 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria.

Entiende que el representante del Estado no cuestiona si la CNC se puede basar -y en qué medida- en informes previos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ("CMT") elaborados en el marco de sus competencias regulatorias a la hora de definir un mercado desde el punto de vista de las normas de competencia. La recurrente centra su recurso en afirmar que sí realizó un análisis propio. Por tanto, la recurrente se limita a mostrar su desacuerdo con la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida de que no se cumplió con la carga de la prueba a la hora de definir el mercado.

La recurrente pretende ahora justificar que el análisis realizado era propio en el marco del presente recurso de casación, alegando- a pesar de no haber abordado específicamente esta cuestión en el procedimiento de instancia - que el Consejo de la CNC se fundó no sólo en los precedentes existentes en materia de regulación sectorial sino también en la propuesta de la Dirección de Investigación ("DI"), tratando por tanto de reabrir de forma velada el debate jurídico de la instancia.

Pero, en todo caso, considera que la resolución no realiza un análisis propio. La resolución administrativa impugnada en un único párrafo concluye que existe un mercado de referencia diferente para los servicios de terminación de mensajes cortos en cada una de las redes de telefonía móvil de las empresas investigadas, por "la ausencia de sustituibilidad en los servicios de terminación de llamadas".

En primer lugar, el apdo. 5.6 simplemente describe en qué consiste el servicio de terminación de mensajes cortos, sin entrar propiamente a definir mercados.

En lo que al apdo. 5.10 respecta -a pesar de que la Abogacía del Estado evite hacer referencia al mismo en su escrito- la DI constataba que todos los precedentes en materia de regulación sectorial establecen la existencia de un mercado de terminación en cada una de las redes de telefonía móvil (Resoluciones de la CMT de 23.2.206, 04.10.2007, 07.02.2008, 18.12.2008, de análisis de las llamadas vocales en redes móviles individuales y Recomendación de la Comisión de 17 de diciembre de 2007).

Así, el apdo. 5.11 relativo a la sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda realiza una remisión a la demanda en el mercado minorista, pero tratando indistintamente y sin diferenciar, de acuerdo con las pautas de la Comunicación de definición de mercados y la jurisprudencia europea citada por la propia recurrente, el mercado mayorista de terminación de llamadas de voz y el de mensajes cortos. Así, únicamente se indica que: "ningún operador móvil puede cambiar de servicio mayorista y/o de proveedor del servicio de terminación y seguir facilitando a su cliente la comunicación con clientes de otros operadores móviles" y "no hay otra alternativa a la adquisición del servicio de terminación prestado por el operador móvil al cual pertenece el usuario llamado".

Por su parte, el apdo. 5.12, que analiza la sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta, se refiere exclusivamente a los "servicios de terminación para las llamadas que reciben sus clientes, puesto que solamente el operador móvil del que es cliente el usuario destinatario de la comunicación y que ha emitido la tarjeta SIM de dicho cliente es capaz de tener acceso a la información necesaria para encaminar y finalizar la comunicación en el terminar utilizado por dicho cliente".

Por lo que, a su juicio, no se acredita de manera específica y propia que exista un mercado mayorista de terminación de SMS y MMS para cada una de las redes de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange. Ni lo acredita el Consejo ni tampoco la DI en el sentido pretendido por la recurrente. Por tanto, no es posible afirmar que la resolución realice un análisis propio que acredite de forma suficiente que existe un mercado mayorista de terminación de mensajes cortos en la red de cada uno de los operadores en el sentido exigido por la Comunicación de mercado relevante y la jurisprudencia que la desarrolla, por lo que infringe la jurisprudencia Coca-Cola (STPI de 22 de marzo de 2000, asuntos acumulados T-125/97 y T-127/97), que exige no sólo que el análisis se realice en el periodo temporal en que se imputa la conducta -tal y como interpreta la recurrente- sino que se haga un análisis propio y específico al asunto investigado, existiendo otras sentencias que corroboran esta doctrina por ejemplo la STPI de 7 de marzo de 2002, T-95/99, Satellimages, apdo. 39, STPI de 9 de julio de 2007, Sun Chemical, T 282/06, apdo. 88, y STG de 25 de marzo de 2015 T-556/08, Slovenská pošta, apdo. 120.

La recurrente se centra en sostener en que la resolución impugnada realizó un análisis propio, no cuestionando, por tanto, que no es posible realizar una remisión a informes sectoriales para definir válidamente el mercado relevante a los efectos de la aplicación del art. 102 TFUE. Pero lo cierto es que la sentencia de instancia aplicó los criterios fijados en la sentencia dictada en el asunto Schindler a los que también se refieren a las SSTJUE de 8 de diciembre de 2011, C-386/10 P, Chalkor y de 6 de noviembre de 2012, C-199/11, Otis), concluyendo que no se había realizado un análisis propio y sin que fuera posible suplir el mismo con la referencia a las resoluciones de la CMT coetáneas con el periodo examinado pero realizadas en el marco de la regulación sectorial.

Asimismo, añade que la recurrente no discute la apreciación de la Sentencia recurrida de que la CNC no puede basarse de forma automática y sin mayor fundamentación en el informe del regulador sectorial. Lo que la recurrente niega es haber incurrido en esta circunstancia en el caso concreto.

La recurrente sostiene que el análisis realizado por la CNC no tenía carácter prospectivo, sino que se basaba en datos de 2000 a 2009 sin incorporar ninguna proyección a futuro. Sin embargo, la sentencia recurrida no reprocha a la CNC haber realizado un análisis propio basado en un análisis ex ante o prospectivo, sino haberse fundamentado en el análisis realizado por la CMT que tenía tal carácter.

Entiende que lo que la Sentencia recurrida reprocha a la CNC no es el haber tenido en cuenta datos económicos sino haber tenido en cuenta datos económicos alternativos a los expuestos por las empresas investigadas. Es decir, el reproche se debe a que la CNC se limitó a responder los argumentos de las empresas investigadas sin haber acreditado previamente la definición de mercado a través de un análisis propio, invirtiendo así indebidamente la carga de la prueba.

La sentencia reprocha a la resolución administrativa que no aborde la cuestión de la existencia de una oferta global que sí comprende todos los servicios multimedia -voz SMS. MMS- circunstancia que sí fue tenida en cuenta en la resolución de la CNC de 28 de febrero de 2005 que determinó el archivo de la denuncia por un posible acuerdo de precios minoristas de mensajes cortos, sin explicar las razones por las que cambia el criterio en uno y otro caso. La sentencia, sin embargo, que existe una oferta global, de forma que ningún operador entraría en el mercado para ofrecer solo mensajes cortos.

En cuanto a la definición de un mercado relevante para cada OMR, la recurrente se limita a concluir que la sentencia infringe el deber de exhaustividad y motivación. Sin embargo, a juicio de esta parte, resulta paradójico que una sentencia que concluye que la definición de mercado no está suficientemente acreditada y que, por tanto, no cumple con la carga de la prueba que incumbe a la Administración sea a su vez cuestionada en casación por falta de motivación.

Por lo que respecta a las alegaciones referidas a la posición de dominio. La recurrente parte de una definición de mercado carente de la mínima actividad probatoria e incurre en un error al afirmar que "la declaración de una posición de dominio no requiere justificación alguna en los casos de monopolio o cuotas elevadas de mercado" cuestión que, a su juicio, es absolutamente pacífica en la jurisprudencia. Sin embargo, la jurisprudencia en ningún caso refrenda un análisis de una posición de dominio basado exclusivamente en información sobre cuotas de mercado (ver en particular apdo. 15 de las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del art. 102 TFUE).

La recurrente indica que, con independencia de que no fuera necesaria ninguna justificación, sí existía una posición de dominio, y que la posibilidad de plantear un conflicto de interconexión no jugaba ningún papel en el análisis al no haberse producido ningún conflicto durante el periodo investigado. La recurrente ignora que el análisis de la posición de dominio debe tener en cuenta varios factores que no tienen que materializarse en la práctica. Tal es el caso, en particular, de la competencia potencial de operadores que aún no se encuentran presentes en el mercado o del poder compensatorio de la demanda -en el presente caso, a través de la posibilidad de plantear conflictos de interconexión-. De hecho, el test relevante en el análisis de una posición de dominio es el de la presión competitiva que diversos factores pueden ejercer sobre una empresa a pesar de que los mismos no se hayan materializado. Se trata de un análisis propio del art. 102 TFUE, sin que implique, como erróneamente sugiere la recurrente, que se esté realizando un análisis prospectivo propio del análisis sectorial.

La recurrente se equivoca cuando indica que la sentencia recurrida "parece" indicar que lo correcto habría sido plantear un conflicto de interconexión en lugar de incoarse un expediente por abuso, ya que "la existencia de conflictos no puede ser prerrequisito para constatar abusos o sus efectos". Sin embargo, la Sentencia recurrida no se ha pronunciado en este sentido, solo indica, tras la prueba practicada, que la CNC no había analizado suficientemente el papel de la posibilidad de plantear conflictos de interconexión para analizar la existencia de una posición de dominio, por lo que esta alegación no puede ser atendida.

Por todo ello entiende que la respuesta que ha de darse a las cuestiones planteadas es la siguiente:

Uno. Respecto de la primera:

(i) El órgano jurisdiccional debe proceder a un control completo de las apreciaciones económicas complejas, lo que en el marco de la definición de mercado operada por la autoridad de competencia, implica la necesidad de que el órgano jurisdiccional controle la interpretación de los datos de carácter económico efectuada por la autoridad, verificando su exactitud material, su fiabilidad y la coherencia de los elementos probatorios en los que se basa la apreciación, y que tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y sean adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.

(ii) Dicho control judicial en ningún caso puede implicar la posibilidad ni la obligación de que el órgano judicial corrija o complemente el contenido del acto administrativo objeto de recurso.

(iii) La jurisprudencia analizada resulta aplicable cuando el órgano judicial se abstiene de realizar un control completo de apreciaciones económicas complejas sin que quepa invocarla en caso de que, habiéndose realizado el control completo, exista un desacuerdo sobre su resultado.

Dos. Respecto de la segunda cuestión, la respuesta será que la delimitación del mercado de referencia, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista, infringe el art. 2 LDC y la jurisprudencia comunitaria cuando no deriva de un análisis propio por fundamentarse en precedentes de los órganos de supervisión regulatoria emitidos en el marco de sus funciones de regulación ex ante.

Por providencia de 28 de junio de 2018, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, haber lugar a la celebración de vista pública, por providencia de 13 de julio de 2018, se señaló este recurso para vista pública el día 4 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto, celebrándose la deliberación conjuntamente con los recursos de casación 5720/2017 y 5618/2017.

El presente recurso de casación impugna la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativa, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, de 4 de septiembre de 2017 (rec. 41/2013), por la que se estimó el recurso interpuesto por Telefónica Móviles de España SAU contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de diciembre de 2013, por la que, en lo que aquí interesa, se acuerda:

1. - Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A., han infringido el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS.

2. Imponer a Telefónica Móviles de España, S.A.U. la sanción de multa de 46.490.000 euros.

Sobre el control jurisdiccional de apreciaciones económicas complejas realizadas por el ente regulador.

Tal y como se afirma en el Auto de admisión corresponde en primer lugar esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

Existe una abundante jurisprudencia del TJUE sobre el alcance del control judicial sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por la Comisión. En ella se ha declarado que en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas "Si bien es cierto que el Tribunal de Justicia reconoce a la Comisión cierto margen de apreciación en materia económica, ello no implica que el juez comunitario deba abstenerse de controlar la interpretación de los datos de carácter económico por la Comisión. En efecto, el juez comunitario no sólo debe verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos [...]" ( STJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval), en materia de operaciones de concentración; la sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) en materia de prácticas colusorias; y para establecer situaciones de abuso de posición dominante, STJUE de 10 de julio de 2014 (C- 295/12 Telefónica, ap. 54).

No existe discrepancia entre las partes de este litigio en torno a que esta misma doctrina es trasladable al control judicial que los tribunales españoles deben efectuar sobre las apreciaciones económicas complejas realizadas por el órgano regulador encargado de la competencia. Y no cabe duda que entre ellas se encuentran aquellas apreciaciones destinadas a establecer el mercado relevante (también denominado el mercado de referencia) y la determinación de si existe una posición de dominio de una o varias empresas en dicho mercado.

En definitiva, el control judicial puede extenderse, no solo a la "exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia" sino también a la pertinencia de los datos y su adecuación para sostener las conclusiones alcanzadas. De modo que cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, pueden anular la decisión del organismo regulador.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia, basándose precisamente en esta misma jurisprudencia, que invoca y transcribe, analizó los datos e informes en los que se fundó la resolución administrativa para delimitar el mercado relevante (un mercado separado para la terminación de mensajes cortos SMS y MMS referido a la red propia de cada uno de los operadores de telefonía) y para apreciar una posición de dominio individual de los operadores sobre este mercado, llegando a la conclusión que los datos e informes en los que se funda la resolución administrativa son insuficientes, incoherentes con otros datos e informes y se funda en apreciaciones no constatadas en datos objetivos, por lo que aprecia incoherencias y un déficit de motivación para delimitar los mercados y la posición de dominio individual de las empresas sancionadas que le lleva a anular la resolución sancionadora impugnada.

Frente a ello, el recurso considera que la sentencia infringe la jurisprudencia del TJUE, contenida en las sentencias STJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval), de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor) y de 10 de julio de 2014 ( C-295/12 Telefónica) antes transcritas, por entender que "la verificación y comprobación, no constituyen sólo una facultad del órgano jurisdiccional sino una obligación jurídica, cuya infracción determina la nulidad de la sentencia que no procede a la verificación y comprobación, mediante un examen completo y profundo".

Esta infracción ha de ser rechazada.

En realidad, la alegación planteada no se basa en la ausencia de un control judicial sino en su discrepancia con la conclusión alcanzada al entender que la valoración realizada por el tribunal de instancia no fue correcta, por no haber realizado un análisis completo y profundo de la información disponible.

Lo cierto es que esta jurisprudencia surge precisamente para evitar que el órgano judicial se abstenga de realizar el control exigible de los datos económicos utilizados por la CNMC para establecer las bases de su decisión en materia de competencia, por lo que no resulta pertinente su invocación en los casos en los que órgano judicial, tras realizar dicho control en el que se valora la suficiencia y fiabilidad de los datos utilizados por el ente regulador, llegue a la conclusión de que éstos son insuficientes y no son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.

En estos casos, el reproche a la sentencia no puede ser la infracción de dicha jurisprudencia sino el exceso en que eventualmente pudiera haber incurrido el órgano judicial al suplantar el análisis económico realizado por el organismo regulador por uno propio, ajeno a los datos disponibles, o los errores cometidos en la calificación jurídica o en las consecuencias en derecho del juicio emitido por el tribunal a la vista de los elementos existentes y de la valoración realizada.

Sobre el alcance del control casacional.

La segunda de las cuestiones que, según indica el Auto de admisión, plantea interés casacional consiste en determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

El planteamiento de dicha cuestión, en esos términos, exige analizar al alcance de las facultades de revisión que ostenta el tribunal de casación en esta materia.

No corresponde a este Tribunal Supremo delimitar el mercado relevante ni si quiera ejercer el control jurisdiccional directo sobre la suficiencia del material probatorio utilizado por la Comisión para definir el mercado relevante y establecer la posición de dominio individual de las empresas operadoras.

Corresponde al tribunal de instancia evaluar si la información utilizada por el ente regulador era suficiente y adecuada para avalar la conclusión de que el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS se trataba de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y que la posición de dominio de las operadoras implicadas se definía en relación a sus redes propias.

El control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, consiste en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas no son conformes a derecho.

En el recurso de casación planteado se entremezclan alegaciones en las que se pretende una nueva valoración, alternativa a la realizada por la sentencia impugnada, sobre la suficiencia de los datos e informes existentes en vía administrativa para fundar la conclusión alcanzada por el ente regulador, con otras en las que se cuestiona la conclusión jurídica alcanzada por el tribunal de instancia sobre aspectos relacionados con cuestiones que entrañan una calificación jurídica que afectan a la decisión judicial adoptada.

El nuevo recurso de casación, con arreglo al artículo 87 bis 1 LJCA, se reserva para las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho y las referidas a la valoración de la prueba. Así en numerosas resoluciones de este Tribunal Supremo se ha sostenido que "han de quedar excluidas del actual recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado valorativo de la prueba realizado por el tribunal a quo, del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, cuando estas, [...] que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas". (en tal sentido ATS de 8 de marzo de 2017 (recurso de queja núm. 8/2017), de 1 de junio de 2017 (rec. 1592/2017), de 19 de junio de 2017 (recurso de queja 273/2017) de 21 de diciembre de 2017 (rec. 621/2017), entre otros).

No se nos escapa la dificultad que entraña muchas veces delimitar esa estrecha y delgada línea que separa ambos tipos de cuestiones, pero si es posible descartar aquellas alegaciones que, al hilo de una invocada infracción de la jurisprudencia comunitaria, pretenden, en realidad, una valoración alternativa de la actividad probatoria realizada por el tribunal, que forma parte del sustrato fáctico y valorativo del recurso. En donde se deben incluir los repetidos y exhaustivos intentos de confrontar la valoración realizada por el tribunal de instancia, en relación con determinados datos e informes, con la alcanzada por el ente regulador, para cuestionar, en definitiva, que la solución obtenida por el órgano administrativo fue la acertada. En estos casos, se pretende una nueva valoración alternativa de tales datos, labor que incumbe al tribunal de instancia y que es ajena al recurso de casación.

Sobre la necesidad de que el ente regulador disponga de un análisis propio para delimitar el mercado relevante.

El recurso plantea, sin embargo, una alegación que debe ser analizada. Cuestiona, por contraria a la jurisprudencia comunitaria, la afirmación del tribunal a quo de que el ente regulador debe realizar un análisis propio del mercado relevante sin poder remitirse a informes sectoriales previos para fundar su decisión.

El tribunal de instancia cuestionó que la Comisión no constase con análisis propio para delimitar el mercado relevante, considerando que no podía basarse, de forma principal, en las previsiones elaboradas ex ante en relación con un mercado distinto (el de terminación de llamadas).

El recurso cuestiona estas afirmaciones por varios motivos:

En primer lugar, por entender que el tribunal no solo realizó una valoración incorrecta del soporte utilizado por la Comisión sino también, y ello es lo que tiene trascendencia jurídica, por considerar que el tribunal de instancia ha aplicado incorrectamente la jurisprudencia del TJUE (citando al respecto la STJUE de 18 de julio de 2013(C-501/11 Schindler) pues considera que no es cierto que dicha jurisprudencia permita concluir, tal y como hace el tribunal de instancia, que en los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas el control judicial debe extenderse a la interpretación que haga la Comisión de los datos de carácter económico y en particular verificar la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia y si tales datos son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos.

Y, en segundo lugar, porque considera que el organismo regulador puede delimitar el mercado relevante acudiendo a informes previos sectoriales siempre que sea una información actualizada y coetánea al periodo analizado, admitiéndose una fundamentación por referencia o in aliunde. Así mismo alega que la sentencia infringe la sentencia del TPI de 22 de marzo de 2000 (T-125/97 asunto Cocacola), porque al margen de ser una única sentencia que lo dice, de la misma no se desprende, a juicio del recurrente, la necesidad de realizar una definición del mercado relevante basada en un informe propio, sino que basta que los datos utilizados estén actualizados.

Conviene empezar por afirmar que la STJUE de 18 de julio de 2013 (C-501/11 Schindler) vuelve a incidir en el amplio control judicial sobre las apreciaciones realizadas por el organismo regulador, afirmando que:

"Por lo que respecta al control de legalidad, el Tribunal de Justicia ha recordado que el juez de la Unión debe ejercerlo basándose en las pruebas aportadas por el demandante en apoyo de los motivos invocados, y que no puede apoyarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices de 1998, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho (sentencia Chalkor/Comisión, antes citada, apartado 62).

38 Como quiera que el control establecido en los Tratados implica que el juez de la Unión ejerza un control tanto de hecho como de Derecho y que tenga la facultad de valorar las pruebas, anular la decisión impugnada y modificar el importe de las multas, el Tribunal de Justicia ha declarado que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia jurisdiccional plena en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, no parece, por lo tanto, oponerse a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta (sentencia Chalkor/Comisión, antes citada, apartado 67)".

Doctrina que corrobora lo ya afirmado en las sentencias del TJUE de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval), y de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) que permiten ejercer un control judicial muy amplio sobre las apreciaciones económicas de los entes reguladores para delimitar el mercado relevante en los términos que ya han quedado descritos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, por lo que no puede considerarse que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia sobre este extremo sean contrarias a la jurisprudencia del TJUE.

En segundo lugar, corresponde ahora analizar si el organismo regulador, al tiempo de dictar una resolución sancionadora en materia de la competencia, debe elaborar un análisis propio del mercado afectado, rechazándose la mera remisión a las consideraciones realizadas en anteriores resoluciones emitidas en otros procedimientos, elaboradas ex ante; o si, por el contrario, ello es posible con tal de que los datos manejados sean actuales.

La delimitación del mercado relevante resulta de importancia fundamental en el ámbito del art. 102 TFUE al constituir el marco de referencia en el que poder apreciar la practica contraria a la competencia.

Tal y como afirma la STJUE de 21 de febrero de 1973, Continental Can, 6/72, apdo. 32) "la delimitación del mercado de referencia es de una importancia esencial, dado que las posibilidades de competencia sólo pueden apreciarse en función de las características de los productos de referencia, que les hagan particularmente idóneos para satisfacer necesidades constantes y poco intercambiables con otros productos". Pero, tal y como recuerda la STJUE de 23 de enero de 2018 (C-179/16 Hoffmann- La Roche, apartado 51) "[...] La intercambiabilidad o la sustituibilidad no se aprecian únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios relevantes. Es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado (véase, por lo que atañe al artículo 102 TFUE, la sentencia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, EU:C:1983:313, apartado 37)".

En definitiva, para la definición del mercado relevante la intercambialidad no se aprecia únicamente en relación con las características objetivas de los productos y servicios, sino también en relación con las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

Esta precisión es importante porque si la definición del mercado relevante debe permitir identificar los competidores reales y aporta una información significativa con respecto al poder de mercado para la apreciación de una posición dominante o para la aplicación del artículo 102 del TFUE, la previa existencia de un mercado, esto es de una oferta y una demanda sobre esos productos o servicios y las características del mismo, incluidas las actitudes y hábitos de consumo de los consumidores , constituye un aspecto esencial en esa definición. Por ello, cobra importancia esclarecer ¿Qué servicios presentan potencialmente un alto grado de sustituibilidad entre sí para una proporción significativa de usuarios o consumidores?, ¿Cuál es la demanda de los usuarios? o si a la vista de la información disponible ¿existen otros operadores dispuestos a comercializar ese producto o servicio de forma independiente a otros?. Así, una delimitación restrictiva del mercado relevante tendrá una incidencia directa en el establecimiento de una posición dominante de una o varias empresas en ese mercado. Y ello cobra especial importancia en un caso como el que nos ocupa, en el que el servicio mayorista de terminación de mensajes cortos y multimedia se configura como un mercado separado del de llamadas de voz, por entender que el servicio de voz y mensajes no son intercambiables, lo que conlleva que el mercado así definido estaría integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los operadores investigados contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red.

La selección de las técnicas de análisis, fuentes de información y métodos de estimación a utilizar en cada caso específico dependerá de la disponibilidad o acceso a la información necesaria, de las características de los mercados involucrados, del tipo de prácticas investigadas, de antecedentes de investigación referidos a situaciones comparables en otros casos etc [...].

En la mayoría de casos, una decisión tendrá que basarse en varios criterios y diferentes elementos de apreciación, basándose en elementos empíricos, destinado a utilizar eficazmente toda la información disponible que pueda ser pertinente en un caso concreto. De modo que la utilización de las técnicas de análisis y las fuentes de información pueden ser muy variadas (estudios técnicos y de funcionalidades de las distintas variedades de los bienes o servicios analizados; análisis estadísticos y econométricos de la evolución; encuestas de opinión, informaciones producidas por los agentes investigados u otros actores relevantes en relación a la sustituibilidad de productos; consulta a expertos e informantes calificados acerca de la dinámica del mercado; información sobre las preferencias de los consumidores o sobre la disposición a cambiar de proveedor ante un incremento de precios etc [...].

No es posible descartar, con carácter general, la utilización de informes previos elaborados sobre ese mercado o tomar en consideración las resoluciones dictadas por el organismo regulador siempre que la información sea adecuada y actual. Tal y como hemos señalado anteriormente, la delimitación del mercado relevante depende de factores económicos y tecnológicos que cambian a lo largo del tiempo, las conclusiones de una investigación en un momento no necesariamente se mantendrán incambiadas en el mediano y largo plazo, especialmente en mercados muy dinámicos como el de las telecomunicaciones.

Pero una cosa es poder utilizar esa información disponible y otra distinta es poder prescindir de realizar un análisis propio del mercado de referencia cuando se ejercita la potestad sancionara en defensa de la competencia, pues ni las conclusiones previas son vinculantes ni dispensan al ente regulador de proceder a un análisis propio del mercado existente en el momento en que se ejercita la potestad sancionadora.

No debe olvidarse que los estudios o conclusiones alcanzas en una resolución para definir el mercado de referencia puede llevar a resultados diferentes en función de la naturaleza de la cuestión de competencia examinada y de la finalidad que se persigue con un determinado informe. De modo que la extensión del mercado puede ser diferente según se analice un mercado de forma prospectiva o al tiempo de definir la situación existente en el momento de apreciar la comisión de una infracción. Por ello, la conclusión alcanzada al tiempo de realizar un informe previo sectorial, dictado con una finalidad distinta, no necesariamente debe coincidir con aquel en el que se define un mercado pasado al tiempo de apreciar una infracción de la LDC.

Y tal efecto, resulta relevante, tal y como sostiene la sentencia de instancia, la doctrina fijada por el TPI de 22 de marzo de 2000 (asuntos acumulados T-125/97 y T-127/97, Coca-Cola) en la que se disipaba la duda sobre la vinculación futura de una decisión de la Comisión, en la que se definía una posición dominante de una empresa, al haberse alegado que dicho pronunciamiento impediría discutir la posición dominante ya declarada. La sentencia afirmó al respecto que "82 Además, en el marco de una posible Decisión de aplicación del artículo 86 del Tratado, la Comisión deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante". Doctrina que ha sido reiterada en relación con los riesgos que presenta la utilización futura de lo afirmado en informes previos en la STPI de 7 de marzo de 2002, ( T-95/99, Satellimages, apdo. 39) afirmándose que "La existencia del informe VPRT no puede desvirtuar dicha conclusión. En efecto, sin que sea necesario determinar si el informe VPRT contiene una decisión definitiva de la Comisión en el marco del asunto VPRT/DPB Telekom, debe observarse que la existencia de dicho informe no puede atribuir al acto controvertido el carácter de posición definitiva de la Comisión respecto a la denuncia presentada por la demandante. Efectivamente, a diferencia de lo que sostiene la demandante, en el marco de una posible decisión definitiva de aplicación del artículo 86 del Tratado CE a los hechos objeto de la denuncia de la demandante, la Comisión debe volver a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones de las que parte el informe VPRT (véase, por analogía, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, Coca-Cola/Comisión, asuntos acumulados T-125/97 y T-127/97, Rec. p. II-1733, apartado 82)". Y, finalmente, en la STPI de 9 de julio de 2007, Sun Chemical, ( T 282/06, apdo. 88) se afirmó la posibilidad de que la Comisión se apartase de valoraciones previas contenidas en otras decisiones, por entender "[...] las valoraciones efectuadas por la Comisión acerca de las circunstancias fácticas de los asuntos anteriores no son trasladables al caso de autos. Así, en relación con las declaraciones efectuadas en los apartados precedentes, no puede reprocharse a la Comisión que no haya expresado las mismas valoraciones sobre los hechos del caso de autos y sobre los de los asuntos a los que se hace referencia (véase, en este sentido, la sentencia General Electric/Comisión, citada en el apartado 61 supra, apartados 118 a 120)".

En definitiva, la determinación del mercado relevante cuando se ejercita la potestad sancionadora puede basarse en un amplio abanico de datos e informes, pero no dispensa al organismo regulador de realizar un análisis propio de dicho mercado, basado en todos los informes y datos disponibles y adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora.

Por ello, no se considera que las afirmaciones contenidas en la sentencia impugnada sean contrarias a la jurisprudencia comunitaria, cuando afirma que:

"De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia.

No puede apoyarse pues la autoridad de competencia de forma principal en informes previos que además se han elaborado para un mercado distinto y en la mera interpretación de información económica, por lo que debemos concluir que la resolución impugnada es inconsistente en este punto esencial".

No debe olvidarse, en todo caso que decisión del tribunal de instancia no solo se basaba en la ausencia de una análisis propio, sino también en las contradicciones que apreciaba en dicho informe respecto de la delimitación del mercado objeto del recurso, así como en la contradicción de las conclusiones alcanzadas por la CNC con una anterior resolución dictada por la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que afectaba a parte del mismo período objeto de la resolución recurrida y a los mismos OMRs, en la que la autoridad de competencia dio especial relevancia, para archivar las actuaciones sobre colusión en la fijación del precio de los SMS, a la existencia de una oferta global de todos los servicios que se presentaba de forma segmentada y altamente competitiva teniendo en cuenta las prioridades de los usuarios, así como que "la influencia de la existencia de una oferta global que comprende todos los servicios multimedia y el respeto a las reglas de la libre competencia es una constante que aparece varias veces en el presente expediente.", sin que, a juicio del tribunal de instancia, la Comisión abordase esta problemática ni justificase el cambio de criterio o circunstancias en uno y otro caso.

También consideró que no resultaba coherente que la CNC se apoyase en la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 (Mercado 16), que no consideró necesario establecer una regulación ex ante para la comercialización de SMSs y, sin embargo, se aparte de dicha resolución en lo que realmente la misma afirma, esto es, que no es necesario regular ex ante dicho servicio porque "sus condiciones de comercialización no presentaban problemas de competitividad", apreciando una incoherencia sin que se hubiese ofrecido una explicación razonable a esta paradoja.

Por todo ello, cuando el tribunal de instancia anuló la resolución administrativa sancionadora por entender que los datos e informes en los que se fundaba la resolución administrativa eran insuficientes, incoherentes con otros datos e informes disponibles y se fundaba en apreciaciones no constatadas en datos objetivos, detectando incoherencias y un déficit de motivación para delimitar los mercados y la posición de dominio individual de las empresas sancionadas, no incurrió en una infracción de la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión Europea sobre el alcance del control judicial en esta materia, ni se aprecia infracción jurídica alguna.

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

1. En respuesta a la primera de las cuestiones que presenta interés casacional consistente en "esclarecer, a la luz de la jurisprudencia europea, la extensión y los límites del control jurisdiccional de las resoluciones de la CNMC que implican apreciaciones económicas complejas en relación, particularmente, con la delimitación del mercado/s relevante/s a efectos de determinar la existencia de una posición de dominio y el eventual abuso de dicha posición indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red", se considera que:

   Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, representada, entre otras, por las sentencias de 15 de febrero de 2005 (asunto C-12/03 Tetra Laval), de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-386/10 P, Chalkor, apartado 54) y de 10 de julio de 2014 ( C-295/12 Telefónica, ap. 54), el control judicial de apreciaciones económicas complejas realizadas por el ente regulador puede extenderse, no solo a la "exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia" sino también a la pertinencia de los datos y su adecuación para sostener las conclusiones alcanzadas. De modo que cuando el tribunal entienda que las deducciones obtenidas no tienen una base suficiente y fiable o no existe una correspondencia lógica entre la decisión obtenida con los datos en los que se sustenta, pueden anular la decisión del organismo regulador.

   Esta jurisprudencia resulta aplicable cuando el órgano judicial se abstiene de realizar un control de las apreciaciones económicas complejas sin que quepa invocarla en caso de que, habiéndose realizado dicho control, exista un desacuerdo sobre su resultado.

2. En respuesta a la segunda de las cuestiones que presenta interés casacional consistente en "determinar si resulta infringido el artículo 2 de la LDC y la jurisprudencia comunitaria citada en el FJ 4º de la sentencia recurrida por una delimitación del mercado de referencia para cada uno de los operadores Telefónica, Vodafone y Orange, consistente en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS integrado exclusivamente por la propia red de clientes de cada operador, de forma que cada uno de los indicados operadores contaría con una cuota del 100% del mercado mayorista de terminación en su respectiva red", se afirma que:

   1. No corresponde al Tribunal Supremo delimitar el mercado relevante ni si quiera ejercer el control jurisdiccional directo sobre la suficiencia del material probatorio utilizado por la Comisión para definir el mercado relevante y establecer la posición de dominio individual de las empresas operadoras.

      Corresponde al tribunal de instancia evaluar si la información utilizada por el ente regulador era suficiente y adecuada para avalar la conclusión de que el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS se trataba de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y que la posición de dominio de las operadoras implicadas se definía en relación a sus redes propias.

   2. El nuevo recurso de casación, con arreglo al artículo 87 bis 1 LJCA, se reserva para las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho y las referidas a la valoración de la prueba.

      El control que corresponde ejercer a este Tribunal Supremo, en estos casos, debe centrarse en determinar si el tribunal de instancia, al ejercer ese control, cumplió con los criterios fijados en la jurisprudencia de los tribunales de justicia de la Unión o si, por el contrario, incurrió en excesos, o si las razones jurídicas utilizadas al tiempo de realizar dicho control no son conformes a derecho.

3. La determinación del mercado relevante cuando se ejercita la potestad sancionadora puede basarse en un amplio abanico de datos e informes, pero no dispensa al organismo regulador de realizar un análisis propio de dicho mercado, basado en todos los informes y datos disponibles y adecuados, cuando ejercita su potestad sancionadora.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación sin que se aprecien temeridad o mala fe que justifiquen la condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ.