ATS 1018/2022, 10 de Noviembre de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos se dictó sentencia, con fecha 21 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 25/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, como Diligencias Previas nº 774/2020, en la que se condenaba a Jacobo como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, ya definido, siendo de aplicación el subtipo atenuando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 200 euros, con diez días de arresto sustitutorio, en caso de impago, y costas procesales.

Se acuerda el comiso definitivo de los efectos y el dinero intervenido.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jacobo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla y León que, con fecha 23 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, confirmó sustancialmente la sentencia de instancia, si bien redujo la pena de multa a 100 euros, con 5 días de arresto sustitutorio para caso de impago.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se interpone recurso de casación por Jacobo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Domínguez Cuesta, con base en dos motivos:

i) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero se interpone, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. La parte recurrente sostiene que la prueba practicada en la instancia ha sido insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia y que los indicios que utiliza el Tribunal de instancia, y advera la Sala de apelación, no son suficientes para inferir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Asegura que la droga que le fue ocupada no estaba destinada al tráfico, sino al autoconsumo. Afirma su condición de consumidor y asegura que este extremo quedó acreditado en el acto del juicio a través de la documental aportada. Recuerda que solo le fueron intervenidos 2,02 gramos de cocaína, con una pureza del 20,13%, por lo que de la cantidad de droga aprehendida tampoco puede inferirse la preordenación al tráfico.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados por la Audiencia Provincial, los siguientes hechos:

   1. El día 25 de julio de 2020, sobre las 02:10 horas, el acusado Jacobo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía la furgoneta Ford Transit, matrícula K-....-F, propiedad de Marcos, por la calle Vitoria nº 166 de Burgos, en su confluencia con la calle San Bruno, procedente de la zona de fiesta de la calle Alejandro Yagüe y plaza de Roma (zona Bernadillas) -lugar de ocio y diversión donde se tiene conocimiento que suelen producirse hechos relacionados con el tráfico de drogas-, acompañado de Nicanor y de Pedro.

   2. En un momento dado, y al observar la presencia del vehículo policial, con distintivo, en cuyo interior circulaban los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con números NUM000, NUM001 y NUM002, de servicio, con el indicativo Tizona 12, debidamente uniformados; procedió a arrojar a la parte trasera del vehículo un objeto, lo que, al ser observado por los funcionarios determinó que, de inmediato, se apearan del vehículo policial, solicitando al acusado que se bajara de la furgoneta, identificándose de viva voz como policías, siendo interpelado sobre el objeto que había lanzado a la parte de atrás del vehículo, reconociendo en este momento de manera libre y espontánea que se trataba de un riñonera de su propiedad, pudiendo comprobar los actuantes que en su interior contaba con distintos compartimentos independientes, en los que encontraron las siguientes sustancias que, una vez analizadas arrojaron el siguiente resultado:

      - M.1: una bolsa con tres envoltorios de plástico con una sustancia polvo blanco que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2,02 gramos y 20,13% de pureza.

      - M.2: tres bolsitas con inflorescencia de sustancia herbácea seca, que analizada resultó ser cannabis de 4.38 gramos y 10, 37% de pureza.

      - M.3: dos bolsitas con trozos de sustancia compacta marrón, que analizada resultó ser resina de cannabis de 4,94 ramos.

      En la riñonera también se encontraron 40 euros: dos billetes de 10 euros y uno de 20 euros.

      También fue encontrada una balanza de precisión.

   3. La sustancia que el acusado poseía para su venta a terceras personas, hubiera alcanzado en el mercado el valor siguiente:

      - M.1: 132,32 euros.

      - M.2: 22,29 euros.

      - M.3: 27,26 euros.

   4. No ha quedado acreditado que, a la fecha de los hechos fuera consumidor habitual de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína.

      Las alegaciones se inadmiten.

      El recurrente plantea, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de indicios suficientes que permitan inferir que las sustancias que le fueron intervenidas -hecho que no discute- estaban preordenadas al tráfico. Sostiene que estaban destinadas al autoconsumo.

      La Sala de apelación descartó cualquier posible vulneración de derechos fundamentales. Justificó que en el plenario se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que la droga no estaba destinada al autoconsumo. Señaló como indicios que se tuvieron en cuenta para inferir la preordenación, los siguientes: (i) la actitud sospechosa del acusado quien, al advertir la presencia policial, arrojó a la parte posterior del vehículo en el que se hallaba, la riñonera que portaba, ii) la forma en la que se encontró la droga, dispuesta en diversos envoltorios, iii) el hecho de que portara tres tipos de drogas, (iv) el hecho de que se hallara dinero (40 euros) en otro compartimento separado, (v) el hecho de que se encontrara una báscula de precisión, de las que habitualmente se emplean para pesar droga, en la parte inferior del asiento del conductor, y (vi) la circunstancia de no constar que el acusado fuera consumidor, al menos de cocaína.

      Respecto de este último punto, la Audiencia Provincial indicó que la aportación de una sanción administrativa emitida por la Subdelegación del Gobierno, emitida en el año 2019, por la ocupación de tres bellotas de hachís al recurrente, y otra sanción de la Jefatura provincial de tráfico por conducir bajo la influencia de las drogas, no acreditan que el recurrente fuera consumidor de cocaína ("siendo esta la sustancia estupefaciente sobre la que recae el mayor reproche culpabilístico"), ni la intensidad del consumo. Tampoco la situación en la que se encontraba el acusado cuando cometió los hechos enjuiciados.

      El Tribunal Superior de Justicia validó los anteriores argumentos y el juicio de inferencia realizado por el Tribunal a quo, señalando que el recurrente no había probado su versión exculpatoria en lo relativo al supuesto autoconsumo.

      Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. La prueba practicada fue bastante, debiéndose destacar que ambas Salas sentenciadoras resaltaron los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna ni acredite los argumentos en los que funda su defensa.

      El juicio realizado por las Salas sentenciadoras, en lo que al destino de la droga se refiere, tampoco puede tildarse de ilógico o absurdo. La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 3785/2019, de 19 de noviembre).

      En el presente caso, al recurrente se le incautaron tres tipos distintos de droga, presentada en distintos envoltorios, lo que, junto con la reacción del acusado al advertir la presencia judicial y el hallazgo de una báscula de precisión en el vehículo, permite sostener, con base en la jurisprudencia expuesta y aun para el caso de que consideráramos al recurrente consumidor de hachís, que la inferencia de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, es correcta.

      En todo caso, el recurrente no ha acreditado plenamente la base fáctica en la que sustenta sus alegaciones exculpatorias, y hemos dicho que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

      Por lo expuesto, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre los distintos particulares planteados (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Se inadmite el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se plantea, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal, y por infracción del artículo 120 de la Constitución Española, respecto del comiso del dinero.

1. La parte recurrente alega que en el relato de hechos probados no se hace mención alguna a la relación que pudiera existir entre el dinero hallado en su riñonera y el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que su decomiso acordado en sentencia, a su juicio, no está fundamentado e incumple la jurisprudencia de esta Sala, que exige que se acredite una relación directa de los bienes u objetos que se decomisan con la actividad ilícita enjuiciada.

2. Respecto a la naturaleza y alcance del comiso hemos dicho que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP suizo o CP alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

   Pues bien, con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada, el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

   Tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( STS 3/6/2002; STS 24/6/2005).

3. Esta cuestión quedó resuelta por el órgano de apelación. El Tribunal Superior de Justicia recordó que en el relato de hechos probados se menciona (i) que al acusado se le intervino una riñonera que contenía, en distintos compartimentos, la droga (cocaína, cannabis y resina de cannabis) y el dinero, y (ii) que la droga intervenida estaba destinada a la venta de terceras personas. La Sala de apelación concluyó que el anterior relato de hechos era suficiente para entender que "el dinero procedía o se utilizaba en esa actividad ilícita, de modo que (...) era procedente, más bien obligado, decretar su comiso".

   Pues bien, esta resolución es conforme con la jurisprudencia de esta Sala Segunda que ha establecido que los instrumentos del delito han sido definidos por la jurisprudencia como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito. El artículo 127 CP incluye dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito o cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. ( STS 16/2009, de 27 de enero). El tribunal dispuso de datos probatorios que permitían inferir que los bienes aprehendidos procedían de una actividad ilícita y, en todo caso, el recurrente no acredita (ni siquiera alega) el origen lícito del dinero incautado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: