SAP Pontevedra 498/2022, 6 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 498/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00498/2022
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36017 41 1 2020 0000803
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613 /2021
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2020
Recurrente: Milagrosa, Nicolasa
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: ANDRES MENDEZ GONZALEZ, ANDRES MENDEZ GONZALEZ
Recurrido: Penélope, Pilar
Procurador: MARIA LUCIA COSTOYA OTERO, MARIA LUCIA COSTOYA OTERO
Abogado: JOSE FRANCISCO PARADA CARAMES, JOSE FRANCISCO PARADA CARAMES
S E N T E N C I A Nº : 498/2022
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a seis de octubre de dos mil veintidós
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de A ESTRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000613/2021, en los que aparece como parte apelante, Dª. Milagrosa, y D. Nicolasa, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistidos por el Abogado D. ANDRES MENDEZ GONZALEZ, y como parte apelada, Dª. Penélope, y Dª. Pilar, representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUCIA COSTOYA OTERO, asistidas por el Abogado D. JOSE FRANCISCO PARADA CARAMES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Estrada, se dictó sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta Penélope Y Pilar representadas por el Procurador de los Tribunales Sra. Costoya Otero contra Milagrosa y Nicolasa representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza.
SE CONDENA a las demandadas a;
· Retirar la lavadora del patio de luces del edifico.
· Retirar el tejadillo del patio de luces del edificio.
· Que reponga a su cargo todo a su estado original, reparando los desperfectos en las paredes comunitarias como parte de dichas actuaciones.
No se hace expresa condena en costas".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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Recurre la parte demandada la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda dictada en la instancia en juicio ordinario en ejercicio de acción al amparo del art. 7 de la LPH para que se deje de utilizar el patio común para uso privativo, para lo que se solicitaba la retirada de una lavadora y un tejadillo del mismo, así como la reposición a su estado original de las paredes comunitarias, como parte de dichas actuaciones, reparando los desperfectos. Se solicitaba también que se permitiese a la demandante Doña Penélope el acceso al patio de luces para la colocación de los tubos de calefacción de su vivienda, petición que fue desestimada, decisión que no ha sido objeto de recurso.
Alegan las apelantes error en la valoración de la prueba, error en la aplicación del derecho al no haber estimado la excepción de falta de legitimación activa y no haber apreciado abuso de derecho en la conducta de las demandantes; y, finalmente, que no se cumplen los requisitos para que pueda prosperar la acción, sea la del art. 7.1 de la LPH, o la del art. 7.2, lo que afirma no está claro.
A la vista de tales alegaciones, la lógica exige comenzar por la última alegación indicada, continuar con la legitimación activa, para después abordar las cuestiones relativas al error en la valoración de la prueba, continuar con la alegación relativa al abuso de derecho.
Alega la apelante que se desconoce cual es la acción que se ejercita de adverso, si es la acción de cesación del art. 7 de la LPH, como se invoca en el encabezamiento de la demanda, o si se acciona al amparo del art. 7.1 de la LPH, como se afirma en los fundamentos de derecho de la demanda. Señala que, tanto en un caso como en el otro, no se cumplen los requisitos legales para la admisión a trámite de la demanda.
No entendemos bien que se insista en el desconocimiento de cuál es la acción ejercitada, pues la posible oscuridad derivada del uso del término cesación en el encabezamiento y la invocación del art. 7.1 de la LPH en la fundamentación jurídica es abordada y despejada en la sentencia, en la que se deja claro, que la acción ejercitada es esta última:
"TERCERO.- Acción ejercitada.
En primer lugar cabe entrar a valorar cual es la acción ejercitada en la presente demanda, toda vez que la parte demandada en su contestación refiere que no existe claridad sobre la acción ejercitada si es la establecida en el Ar. 7.1 O 7.2 de LPH.
Del contenido de la demandada de sus antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y suplico se evidencia que se ejercita la acción del Art 7.1 de la LPH, así de forma expresa se hace referencia, entre otros preceptos, en los Fundamentos de derecho de la demanda al Art 7.1 de la LPH . Del suplico de la demanda se evidencia que la petición efectuada por la parte actora es que se retire una lavadora y un tejadillo del patio de luces, que se reponga todo a su estado original y se reparen los desperfectos causados en las paredes comunes a consecuencia de dichas actuaciones y que se permita el acceso a la demandante para la colocación de unos tubos de calefacción para su vivienda.
Ello determina que la parte actora en su demanda lo que solicita es la condena a la restitución de los elementos que entiende comunes a su estado primitivo que solo puede lograrse mediante la retirada de todos y cada uno de los elementos y estructuras indebidamente colocados en este caso en el patio de luces.
( Sap de Cádiz 22 de junio del 2017 ) "De la simple lectura del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en relación a otros preceptos de la misma ley a los que luego se aludirá) se sigue que en el mismo se ordena la actividad de los comuneros tanto sobre los elementos privativos como en relación a los que sean comunes. Y lo hace disciplinando las actuaciones que se pueda realizar sobre tales elementos en el párrafo 1º, y regulando en el 2º su régimen de uso.
Es así que, a tenor de lo dispuesto en el art. 7.1, sobre los elementos privativos existe una prohibición relativa respecto a la posible realización de modificaciones (" El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad") que se convierte en prohibición absoluta cuando se trata de actuar sobre elementos comunes (" En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador"). Y en cuanto al uso de unos y otros elementos, es el citado art. 7.2 el que dispone que " al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas"."
Debemos por tanto situarnos en el ámbito del art. 7.1, inciso 2º de la Ley de Propiedad Horizontal que impide, fuera del espacio privativo, en el resto del inmueble, realizar alteración alguna. Al efecto han de tenerse también presentes algunas otras normas de la Ley encaminadas al mismo fin, como son las contenidas en el art. 9.1.a LPH "Son obligaciones de cada propietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos"."
Obviando las alegaciones del recurso en relación con los requisitos del art. 7.2 de la LPH, al no guardar relación con la acción ejercitada, señala la apelante, en relación con la acción del art. 7.1 de la LPH, que no se han acreditado los daños supuestamente producidos por ella, ni el menoscabo del edificio, cuestión que guarda relación con el error invocado en la valoración de la prueba, por lo que será abordada al examinar dicho motivo de apelación.
Alega también que la demanda no cumple con los requisitos legales para ser admitida a trámite por no haberse cumplido con el deber de dar cuenta de las obras al representante de la Comunidad. A este respecto ha de señalarse que el art. 7.1 de la LPH no establece un requisito de procedibilidad para admitir la demanda a trámite, a diferencia de lo que sucede en el apartado 2 del precepto, que exige la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación...
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