SAP Cádiz 192/2017, 22 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2017:729 |
| Número de Recurso | 476/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 192/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 192
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE BARBATE
JUICIO ORDINARIO Nº 485/2011
ROLLO DE SALA Nº 476/2016
En Cádiz a 22 de junio de 2017.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Ha comparecido en calidad de apelante la entidad LOROFRAN HOURCLATS S.L ., representada por la Pdora. Sra. Román Marín, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Martín de Arriba.
Han comparecido en calidad de apelados la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000, Leonor y Gaspar
, y Hermenegildo, representados por la Pdora. Sra. Cid Sánchez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Toboso Solís.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.
Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Barbate por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 20/noviembre/2016 en el procedimiento civil nº 485/2011, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.
Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Planteamiento del recurso y toma de posición . El recurso deducido por la entidad demandada, Lorofran Hourclats S.L. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta en su contra por la Comunidad de Propietarios PLAYA000 y por el resto de miembros de la subcomunidad de locales comerciales de la citada Comunidad, en puridad, complejo inmobiliario de los previstos en el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal, es decir, Leonor y Gaspar, y Hermenegildo . Al efecto, y en cuanto a la identificación y naturaleza del citado complejo inmobiliario y subcomunidad de locales comerciales de la Urbanización PLAYA000 (Barbate), deberemos dar por reproducido cuanto quedó dicho y explicado en la sentencia de 29/enero/2013 (rollo nº 346/2012 ) y en el auto de 25/octubre/2016 dictado en este mismo rollo.
De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Sin perjuicio de analizar con la exhaustividad requerida por la parte apelante los diversos motivos que integran su recurso, existe un leiv motiv común que utiliza su representación letrada para darle vitalidad, y a que nuestro juicio dista de ser acertado. Efectivamente, en varios de los motivos que autorizan el recurso se denuncia insistentemente (aunque no siempre con el orden que hubiera sido deseable) la vulneración de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal desde diferentes perspectivas: falta de legitimación y/o requisitos de procedibilidad (motivo 5º), de nuevo falta de los referidos requisitos de procedibilidad, en concreto certificación del acuerdo de la Juta y requerimiento fehaciente a la demandada (motivo 6º), infracción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción allí prevista (motivo 7º) y ausencia de los "criterios de prosperabilidad" de la acción (motivo 9º).
Quiere ello decir que en síntesis la parte recurrente ha entendido que no debía prosperar una acción basada en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal al faltar tanto presupuestos procesales como requisitos materiales para ello. Lo que ocurre es que no es esa la acción ejercitada de modo que los actores no estaban llamados a rellenar aquellos requisitos de forma y fondo.
De la simple lectura del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en relación a otros preceptos de la misma ley a los que luego se aludirá) se sigue que en el mismo se ordena la actividad de los comuneros tanto sobre los elementos privativos como en relación a los que sean comunes. Y lo hace disciplinando las actuaciones que se pueda realizar sobre tales elementos en el párrafo 1º, y regulando en el 2º su régimen de uso.
Es así que, a tenor de lo dispuesto en el art. 7.1, sobre los elementos privativos existe una prohibición relativa respecto a la posible realización de modificaciones (" El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad ") que se convierte en prohibición absoluta cuando se trata de actuar sobre elementos comunes (" En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador "). Y en cuanto al uso de unos y otros elementos, es el citado art. 7.2 el que dispone que " al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas ".
Pues bien, de la lectura de la demanda y señaladamente de su Suplico se sigue que la acción ejercitada no tiene que ver primero y principalmente con el mero uso indebido de espacios comunes, sino con las alteraciones que de forma unilateral se han llevado a cabo en los mismos. Esa es claramente la acción principal, y en tal sentido lo que pretenden los actores es precisamente que se declare la obligación de los demandados de realizar las obras conducentes a la restitución de los elementos comunes a su estado primitivo y en consecuencia se les condene a la retirada de todos y cada uno de los elementos y estructuras indebidamente colocados por los demandados en los elementos comunes de la finca 6.505, según se lee literalmente en el Suplico de la demanda.
Y todo ello sin perjuicio de que, como consecuencia de esa primera acción, se ejercite al tiempo una acción accesoria enderezada a que cese el uso indebido de los espacios comunes, pero no tanto que el uso así lo sea, como por ser consecuencia de las alteraciones realizadas. Lo importante en definitiva, lo que pretenden los actores es que se retire la carpa, la delimitación de aparcamientos como propios, el depósito de agua, las estructuras metálicas construidas sobre el porche, la garita, las losetas blancas o el cerramiento metálico, que son las alteraciones habidas en los elementos comunes que han permitido un uso ilícito en beneficio exclusivo y excluyente del negocio de hostelería regentado por la entidad demandada. En ese orden de ideas, nada tiene que ver la obligación de cualquier comunero de respetar genéricamente los elementos comunes sin apropiarse de ellos en su único y exclusivo beneficio, con la realización propia y específica de las actividades vedadas por el art. 7.2 de la Ley, es decir, " prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas " a combatir con la acción de cesación que, con claridad, no ha sido la ejercitada en autos.
Debemos por tanto situarnos en el ámbito del art. 7.1, inciso 2º de la Ley de Propiedad Horizontal que, como ya se dijo, impide, fuera del espacio privativo, " en el resto del inmueble (...) realizar alteración alguna ". Al efecto han de tenerse también presentes algunas otras normas de la Ley encaminadas al mismo fin, como son las contenidas en el art. 9.1,a (" Son obligaciones de cada propietario: Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos ") y en el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la versión vigente cuando se interpuso la demanda (" La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del...
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