ATS, 16 de Noviembre de 2022

Con fecha 10 de enero de 2022 la representación procesal de la demandada Fidere Vivienda S.L.U. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2021 por la sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación n.º 517/2021, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 905/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 74 de Madrid, sobre retracto arrendaticio urbano, seguidos a instancia de D. Damaso y otros 62 arrendatarios de un total de 41 viviendas de protección pública, parte recurrida en los citados recursos.

Remitidas las actuaciones a esta sala, formadas las correspondientes actuaciones y personadas ante la misma las partes antes indicadas, por diligencia de ordenación de 31 de marzo de 2022 se nombró ponente al que lo es en este trámite, por decreto de 17 de mayo de 2022 se acordó tener por apartados del procedimiento a los arrendatarios D. Eleuterio y D.ª Juliana (identificados en el procedimiento como los titulares del contrato n.º NUM000) y por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2022 se acordó tener por apartado del procedimiento al arrendatario D. Genaro (contrato n.º NUM001).

Por escrito de 28 de octubre de 2022 la representación procesal de la parte recurrida (diciendo representar a la totalidad de los arrendatarios de los 41 contratos pero en realidad en representación solo de los arrendatarios de 37) interesó de esta sala, al amparo de lo establecido en los arts. 721 y ss. LEC ("especialmente el artículo 727.5º, 7º y 11º de la LEC"), la adopción de medida cautelar consistente en:

"a) La prohibición a Fidere Vivienda, SLU, de cualquier acto de disposición, bien mediante transmisión en cualquiera de sus formas, o cesión, dación en pago, o arrendamiento a terceros de las viviendas, plazas de garaje y trasteros, a las que se ha reconocido en el presente procedimiento el derecho de retracto a mis representados. ( art. 727.7º de la LEC).

"b) La anotación de la M.C. antes citada, en los Registros de la Propiedad de Madrid, números 15 y 2, en las fincas expresadas en el ordinal fáctico 3º de nuestra demanda. (art. 727.5º de la LEC)".

Por otrosí solicitó "dispensa de la caución" por tratarse de un caso de "intereses de consumidores y usuarios", y, subsidiariamente, que se acordase la fijación como caución "de una mensualidad de renta, para cada uno de los demandantes".

Por providencia de 31 de octubre de 2022 se acordó señalar la vista del art. 734.1 LEC para el día 8 de noviembre de 2022 y por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2022 se acordó suspender la vista señalada para el día 8 y señalarla para el día 10 del mismo mes y año, en que ha tenido lugar.

En la vista la parte solicitante se ha ratificado en su petición y la parte contraria ha pedido la desestimación de la solicitud con condena en costas. Ambas partes han propuesto la práctica de prueba documental, que ha sido admitida y unida a las actuaciones. Tras la admisión de la prueba ambas partes tuvieron un turno de palabra añadido al inicial de alegaciones.

Para resolver la presente solicitud de medidas cautelares son relevantes los siguientes antecedentes:

1. - Los 63 arrendatarios-demandantes suscribieron 41 contratos de arrendamiento respecto de otras tantas viviendas públicas en ese momento propiedad de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (en adelante EMVS).

2. - Por escritura pública de compraventa de 31 de octubre de 2013 EMVS vendió y transmitió a Fidere Vivienda S.L.U. (en adelante Fidere) doce promociones de viviendas a las que pertenecían las viviendas arrendadas, indicándose en la escritura que la venta se producía en la situación arrendaticia en la que dichas viviendas se encontraban en esa fecha y que Fidere se subrogaba a partir de ese momento en los derechos y obligaciones de la vendedora como arrendador.

3. - El 30 de julio de 2018 los arrendatarios demandaron a Fidere en ejercicio de acción de retracto arrendaticio urbano ( art. 25 LAU 1994).

4. - Fidere pidió la desestimación de la demanda.

5. - La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes.

6. - La sentencia de segunda instancia, de fecha 18 de noviembre de 2021, estimando el recurso de apelación de los demandantes, estimó íntegramente la demanda "en el sentido de declarar haber lugar al ejercicio del derecho de retracto sobre las viviendas (y anejos) en las que, al tiempo de la venta, figuraban como arrendatarios los siguientes demandantes" (todos, a excepción de los arrendatarios D.ª Sonsoles, titular del contrato n.º NUM002, y D. Mateo y D.ª María Milagros, titulares del contrato n.º NUM003), y condenó a Fidere a estar y pasar por esa declaración y a otorgar las correspondientes escrituras de compraventa a favor de los citados demandantes, sin imponer las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

7. - Contra dicha sentencia Fidere interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional pidiendo la desestimación de la demanda.

8. - Encontrándose ambos recursos pendientes de decisión sobre su admisión o inadmisión, la parte recurrida (integrada por todos los arrendatarios-demandantes a excepción de los titulares de los contratos números NUM002, NUM003, NUM000 y NUM001, según ha aclarado su letrado en el acto de la vista) interesó de esta sala la adopción de la medida cautelar antes indicada (prohibición de disponer).

9. - No se discute que la adopción de medidas cautelares se solicita ante esta sala por vez primera en el procedimiento. Por tanto, la concreta medida que ahora se pide no fue pedida por los demandantes al interponer la demanda ni se solicitó en un momento posterior del litigio durante su tramitación en las instancias.

La parte solicitante alega como fundamento de su petición, en síntesis: (i) que ha tenido conocimiento recientemente de que la demandante-recurrente, en primer lugar está buscando terceros adquirentes de buena fe de las viviendas litigiosas y, en segundo lugar, tiene interpuestas diversas demandas de desahucio por expiración del plazo contra todos o, al menos, varios de los recurridos, de forma que si se dictara sentencia estimando el desahucio y Fidere enajenara o alquilara dichas viviendas a terceros, estos nuevos adquirentes o arrendatarios estarían protegidos como terceros de buena fe; (ii) que concurren todos los presupuestos para adoptar la medida cautelar solicitada, tanto el periculum in mora, por el riesgo de que a pesar de que se desestimen los recursos extraordinarios en trámite "se difumine la efectividad" de esa eventual sentencia favorable (confirmatoria de la sentencia recurrida) si las viviendas son vendidas o arrendadas a terceros de buena fe, sobre todo al haber quedado sin efecto "por resolución de fecha 18/3/2022" de la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que se adjuntaba a la solicitud de medida cautelar como doc. 2) la medida cautelar de "anotación preventiva de procedimiento penal", como el fumus boni iuris, dado que los recurridos ya cuentan con una sentencia que les reconoce su derecho de retracto; y (iii) que los solicitantes deben ser dispensados del deber de constituir caución, al tratarse de consumidores y usuarios, si bien subsidiariamente, para el caso de que se considere precisa su constitución, esta no deberá exceder del importe de una mensualidad de renta por cada uno de los demandantes, criterio seguido, p.ej., por el Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid en decisión que fue confirmada en apelación por la sección 12.ª de la Audiencia Provincial de la capital.

Fidere se ha opuesto a la solicitud alegando, en síntesis: (i) que conforme al art. 730.4 LEC, en relación con su apdo. 1, la petición debe considerarse extemporánea, puesto que no se basa en hechos o circunstancias sobrevenidas que justifiquen la solicitud en esta fase del procedimiento toda vez que los procesos de desahucio a los que alude son anteriores a la solicitud, y algunos incluso anteriores a la demanda de retracto, y tampoco es cierto que Fidere haya vendido o vaya a enajenar las viviendas litigiosas; y (ii) que en todo caso no concurren dos de los requisitos para su adopción: a) el riesgo de mora procesal, porque las informaciones que se aportan con la solicitud no se refieren a las promociones en las que se ubican las viviendas de los demandantes, y porque no es relevante para apreciar la concurrencia de dicho requisito ni el hecho de que Fidere haya vendido viviendas de otras promociones (pues su objeto social es la venta de activos inmobiliarios), ni el levantamiento de la medida cautelar que se adoptó en el proceso penal, al ser distinta y menos gravosa que la que ahora se pide, ser también distinto el objeto de ambos procedimientos y, en fin, no ser óbice aquella medida para que los demandantes hubieran solicitado medidas cautelares en este proceso civil con anterioridad; y b) el ofrecimiento de caución, porque la parte solicitante se ha limitado a pedir que se le dispense de ella o que se fije en una mensualidad de renta, sin ni siquiera aclarar si se trata de una cantidad adicional a la renta que están pagando.

La adopción de medidas cautelares en un momento posterior al de la interposición de la demanda está exclusivamente limitada al supuesto de que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos ( art. 730.4 LEC). Por lo tanto para su adopción, además de que concurran los requisitos del art. 728 LEC (peligro de mora procesal, apariencia de buen derecho y caución), es necesario comprobar que la petición en esta fase del litigio, pendientes los recursos extraordinarios interpuestos de contrario, se funda en hechos y circunstancias sobrevenidos que justifiquen su solicitud en estos momentos.

Al respecto, el reciente auto de esta sala de 14 de septiembre de 2022, rec. 2628/2022, subraya el carácter restrictivo que se ha conferido a la adopción de medidas cautelares solicitadas durante la pendencia del recurso ( art. 730.4 LEC), que impone a la parte la acreditación de hechos sobrevenidos en tal momento y que no existieran en el momento inicial del proceso, es decir con la formulación de la demanda, recordando que, según el art. 728.1 LEC in fine: "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".

Por su parte el auto de 6 de marzo de 2019, rec. 5345/2018, citado, p.ej. en los de 10 de abril de 2019, rec. 2564/2018, y 3 de agosto de 2022, rec. 4407/2022, recuerda, en primer lugar, que "la finalidad de las medidas cautelares es asegurar un resultado futuro del proceso a fin de evitar el riesgo de inefectividad de la sentencia firme que en su día se dicte" y, en segundo lugar, que los requisitos que han de concurrir para acoger la petición de medida cautelar con posterioridad a la demanda o en fase de recurso, de acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC, "son los siguientes: i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. ii) Apariencia de buen derecho. iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC)".

Además, en relación con lo dispuesto en el art. 726.1.2.ª LEC, según el cual la medida cautelar que se adopte tiene que tener la característica de "no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado", el auto de 3 de diciembre de 2020, rec. 1622/2020, puntualiza que, "en lo que atañe a la proporcionalidad, las medidas cautelares deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines pretendidos, de modo que se adoptarán cuando no sean susceptible de sustitución por otras medidas igualmente eficaces y menos gravosas o perjudiciales para el demandado".

Aunque esta sala tiene competencia funcional para conocer de la petición de medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC, toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la demandada Fidere, la aplicación al caso de la referida doctrina jurisprudencial determina que la medida cautelar solicitada deba ser rechazada, conforme a lo establecido en los arts. 728 y 730.4 LEC, por las siguientes razones:

1. ) La parte solicitante no ha acreditado la concurrencia de un riesgo de mora procesal directamente derivado de la pendencia de los recursos extraordinarios ante esta sala que pueda considerarse nuevo o distinto del riesgo que existía al iniciarse el presente litigio.

   Según dicha parte, el riesgo de inefectividad de la eventual sentencia de esta sala favorable a sus intereses (es decir, confirmatoria de la sentencia recurrida, que ha reconocido su derecho de retracto) consistiría, esencialmente, en que aquella no sería oponible a terceros adquirentes o arrendatarios de buena fe a los que Fidere hubiera podido vender o arrendar las viviendas litigiosas durante la pendencia de los recursos. Sin embargo, ese riesgo, así concretado, no es distinto del que ya existía al tiempo de interponerse la demanda (momento en que Fidere ya era propietaria y podía disponer de las viviendas, ya que las compró a EMVS en octubre de 2013 y la demanda se interpuso en julio de 2018) y si, como declaró el referido auto de 10 de abril de 2019 "por entonces ese riesgo no se consideró razón suficiente para formular petición de medida cautelar alguna, no se entiende qué nuevo o distinto riesgo ha acontecido durante la pendencia de los recursos de casación y por infracción procesal para que estén justificadas su petición y adopción en este momento procesal".

2. ) En ese sentido, para justificar la concurrencia de un riesgo sobrevenido la solicitante alude a la posible futura iniciación por Fidere de procesos de desahucio contra los recurridos, pero soslaya el hecho -que resulta de la simple lectura de la sentencia recurrida- de que algunos contratos ya fueron extinguidos por esa misma causa -expiración del plazo- antes de interponerse la demanda, sin que ninguna medida cautelar se solicitara entonces. Por otra parte, que la solicitante pretenda acreditar ese supuesto riesgo sobrevenido mediante informaciones sobre la venta de activos inmobiliarios por parte de la sociedad matriz a la que pertenece Fidere no justifica la adopción de la medida, porque amén de plasmar el mero desarrollo de la actividad que integra el objeto social de dicha mercantil y el del grupo al que pertenece, lo relevante es que no se discute que se refieren a operaciones ajenas a las promociones a las que pertenecen las viviendas de este litigio. Por último, tampoco el levantamiento de la medida cautelar adoptada en el proceso penal tiene a tales efectos la relevancia que le atribuye la parte solicitante, pues los procesos penal y civil son distintos por su naturaleza y objeto, el inicio y desarrollo de este litigio sobre retracto no se ha visto afectado por aquel en el sentido que prevé el art. 114 LECRIM, dado que la demanda de este litigio se interpuso cuando todavía se seguía la causa penal (ver más documental n.º 5 aportada por Fidere en la vista de medidas cautelares), y en fin, la subsistencia de aquella medida cautelar penal no impedía la solicitud y adopción de medidas cautelares en el pleito civil.

3. ) Además de extemporánea por las razones expuestas, la medida cautelar solicitada, consistente en la prohibición de disponer de las viviendas por parte de Fidere (susceptible de encajar en la medida cautelar específica del art. 727. 7.ª LEC), tampoco resulta proporcionada a los fines pretendidos, porque para evitar que eventuales terceros adquirentes o arrendatarios pudieran ser considerados terceros de buena fe y por ello mantenidos en la titularidad de los derechos adquiridos sin verse afectados por las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente sin reflejo registral, habría bastado con interesar, al interponerse la demanda de este litigio, la medida cautelar específica del art. 727.5.ª LEC (anotación preventiva de la demanda en los correspondientes registros de la propiedad), "garantizando la publicidad de la existencia de litigio pendiente de firmeza" ( auto de esta sala de 26 de octubre de 2022, rec. 2140/2021) y evitando al mismo tiempo la mayor onerosidad que para Fidere habría supuesto impedirle desarrollar su objeto social.

De conformidad con el art. 736.1, en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC, las costas de este incidente de medidas cautelares deben imponerse a la parte solicitante, dado que su petición ha sido desestimada.

De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, según criterio constante de esta sala, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.