STS 1441/2022, 7 de Noviembre de 2022

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia el 28 de febrero de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad FUNDINORTE S.L., parte representada por la Procuradora Sra. Doña Eva María Ruiz Sierra contra la resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de 22 de junio de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra las diligencias de embargo de 27 de abril, 2, 3, 10 y 14 de marzo de 2018 giradas, resolución que se declara nula imponiendo las costas a la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 17 de junio de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 18 de marzo de 2021, dictado por la Sección de Admisión se acordó entre otros extremos:

"PRIMERO.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia estimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 28 de febrero de 2020, recaída en el recurso contencioso administrativo nº número 247/2018.

SEGUNDO.- Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Determinar si, para la efectividad del embargo de los bienes del deudor de la Seguridad Social, decretado en el procedimiento de apremio estando constituida una garantía hipotecaria previa, se precisa de un acto motivado de preterición, con audiencia al interesado, como requisito de validez y, en su caso, de nulidad de pleno derecho del citado embargo.

TERCERO.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos los artículos 47, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas; los artículos 23, apartados 1 y 6, así como el 38.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social; los artículos 36 apartado 1, 87.1, 88 apartado 1 y 91 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA."

Las actuaciones se remitieron a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, que por providencia de 13 de abril de 2021 resolvió, de conformidad con el acuerdo del Presidente de la Sala de 6 de abril de 2021, que pasara el presente recurso a esta Sección Tercera para continuar en esta su sustanciación.

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, presentó el 10 de mayo de 2021 escrito de interposición del recurso de casación, en el que denunció la infracción por la sentencia impugnada de las siguientes normas del ordenamiento jurídico: el artículo 47, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, artículo 23, apartados 1 y 6, del Reglamento Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), sobre el aplazamiento de pago, artículo 38, apartado 5, del TRLGSS, sobre las providencias de apremio y otros actos del procedimiento ejecutivo, artículo 36, apartado 1, del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), sobre el incumplimiento de los aplazamientos de pago, artículo 87.1 del RGRSS, sobre la ejecución forzosa, artículo 88.1 del RGRSS, sobre la ejecución de las garantías y artículo 91 del RGSS, sobre el orden de prelación que debe observarse en el embargo de bienes.

Alegó la parte recurrente que si bien es cierto que mediando una garantía hipotecaria la regla general es proceder en primer lugar a ejecutarla, de acuerdo con los artículos 38.5 del TRLGSS y 36.1 del RGRSS, a su vez el artículo 88.1 del mismo RGRSS faculta al titular de la Unidad de Recaudación Ejecutiva competente para estimar, atendiendo a criterios de proporcionalidad, la insuficiencia de la garantía prestada hasta la fecha en el procedimiento administrativo y, en su caso, para proceder a embargar otros bienes y derechos del deudor, y ello sin más trámites que, constando el impago, la previa invitación al deudor a saldar su deuda o al señalamiento de bienes por su parte (por tanto, con su efectivo conocimiento), y sin necesidad de ejecutar en primer lugar las garantías constituidas. Y ello sin perjuicio del derecho de la interesada a revisar la diligencia de embargo interponiendo los recursos procedentes, pero siempre en base a las causas tasadas para ello. Considera, por tanto, incuestionable que reanudada la vía de apremio por incumplimiento en el pago y cumplidos todos sus requisitos y garantías, el recaudador ejecutivo está facultado para proceder al embargo de bienes del deudor de estimar la insuficiencia o desproporcionalidad de la garantía constituida en su día.

Solicitó la Letrada de la Administración de la Seguridad Social a la Sala que, previos los trámites oportunos, en su día dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida, estime el recurso de casación en los términos interesados.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó la representación de Fundinorte S.L. por escrito presentado el 25 de junio de 2021, en el que se opuso a las alegaciones de la parte recurrente, indicando que lo que se debe analizar es si la Tesorería podía o no embargar bienes de la parte recurrida sin motivar la insuficiencia o la desproporción de la hipoteca y sin motivación alguna, porque no existe en el expediente tal acto motivado y formal. Como señaló la sentencia recurrida, no se trata de una libre facultad del recaudador ni es enteramente discrecional, porque exige que haya insuficiencia o desproporción de la garantía, y para ello debe dictar el recaudador un acto motivado en el que se debe justificar esa insuficiencia, que es lo que impone el artículo 35.1.a) e i) de la Ley 39/2015, citados por la parte recurrida en el recurso estimado en la instancia.

Finalizó su escrito la parte recurrida solicitando a la Sala que tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social y, tras seguir el procedimiento por sus trámites, dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con expresa condena en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2022, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada.

1. - Se interpone recurso de casación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia 73/2020, de fecha 28 de febrero de 2020, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Cantabria, que estimó el recurso contencioso administrativo (procedimiento ordinario 247/2018) interpuesto por la entidad Fundinorte S.L., aquí parte recurrida, contra la resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de 22 de junio de 2018, que desestimó el recurso de alzada contra las diligencias de embargo de fechas 27 de abril y de 2, 3, 10 y 14 de mayo, todas del año 2018, acordando en consecuencia la sentencia impugnada la anulación de las diligencias de embargo impugnadas y la imposición de costas a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) demandada.

2. - El debate en la instancia se planteó en la forma siguiente:

   La empresa recurrente alegó que la TGSS había concedido aplazamiento de la deuda que la recurrente mantenía con la Seguridad Social condicionado a la constitución de hipoteca mobiliaria unilateral, que se constituyó previa tasación de 1.054.529 euros, que garantizaba la deuda de 649.732,93 euros. Mas adelante se incorporó otra deuda aplazada de 24.772,65 euros y se modificó la hipoteca, para ampliarla a la referida deuda por escritura de 4 de agosto de 2017 y el 2 de agosto de 2018 la TGSS autorizó liberar 3 bienes y dar nueva valoración al alza, siendo aceptada la hipoteca que accedió al Registro.

   La TGSS, tras declarar sin efecto el aplazamiento por resolución de 26 de abril de 2018, dictó providencias de apremio y embargó diferentes bienes distintos a los hipotecados, por lo que la empresa deudora recurrió en alzada las diligencias de embargo y ahora en la vía contencioso administrativa, por considerar que los artículos 36.1 y 87.1 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, ordenan proceder en primer lugar a la ejecución de las garantías constituidas y sin que se ha dictado resolución motivada, cuando concurren los supuestos del artículo 88 del mismo texto reglamentario de estimarse la garantía insuficiente o desproporcionada.

   La TGSS opuso que partiendo de la posible insuficiencia, no se ha estado al embargo de los bienes hipotecados tras requerimientos realizados sin respuesta, por lo que se embargaron otros bienes, porque los embargados eran maquinaria necesaria para el proceso productivo, con pérdida previsible de su valor y probable enajenación por valor inferior en un 25% a 688.293 euros.

3. - La sentencia impugnada indica (FJ 4), que aunque los hechos y las cifras no sean los mismos, la argumentación jurídica que esgrime la empresa recurrente respecto de la actuación de la TGSS es la misma que la alegada en el procedimiento 319/2018, seguido entre las mismas partes Fundinorte S.L y la TGSS, en el que recayó sentencia de 25 de febrero de 2020, cuyos razonamientos jurídicos reproduce la sentencia aquí impugnada.

4. - Añade la sentencia que se impugna en este recurso que, al igual que sucedió en el caso precedente, no consta tampoco ahora que el recaudador ejecutivo dictara un acto motivado que diera cuenta de las razones que justifican la calificación de la garantía constituida como insuficiente o desproporcionada, y aunque es cierto que a posteriori se ofrecen razones para tratar de justificar la insuficiencia de la hipoteca, al igual que ocurrió en el procedimiento previo, la sentencia impugnada considera que el momento de llevar a cabo esa justificación era precisamente al adoptar la decisión de embargo, sin que conste que se dictara acto expreso de preterición de la hipoteca constituida en favor del embargo de otros bienes.

5. - Señala también la sentencia impugnada que en uno y otro caso, la Administración aceptó como garantía suficiente la constituida por la hipoteca, con una valoración concreta que es la que consta en el Registro, y por ello debía proceder conforme en primer lugar a ejecutar las garantías, salvo resolución motivada del recaudador ejecutivo. En suma, considera la sentencia impugnada que la preterición inmotivada de la garantía hipotecaria en favor del embargo impugnado, antes de que aquella se hubiera intentado ejecutar, constituye una vulneración de los preceptos que se citan en la demanda y reproduce la sentencia lo que determina la invalidez del acto impugnado y conduce a su anulación.

La cuestión de interés casacional y el precedente de esta Sala que sienta criterio jurisprudencial en relación con la indicada cuestión.

1. - Como se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia que apreció el auto de admisión a trámite del recurso de casación, consistió en determinar si para la efectividad del embargo de los bienes del deudor de la seguridad social, decretado en un procedimiento de apremio estando constituida una garantía hipotecaria previa, se precisa de un acto motivado de preterición, con audiencia del interesado, como requisito de validez y, en su caso, de nulidad de pleno derecho del citado embargo.

2. - Hemos señalado que la sentencia impugnada cita como precedente el procedimiento seguido ante la misma Sala entre las mismas partes (procedimiento ordinario 319/2018), en el que recayó sentencia de la Sala de instancia 67/2020, de fecha 25 de febrero de 2020.

   Por la similitud de las cuestiones planteadas y de las alegaciones de las partes, la sentencia ahora impugnada hace suyos y reproduce como fundamento de su decisión estimatoria del recurso buena parte de los razonamientos jurídicos de su sentencia precedente.

3. Hemos de señalar que la TGSS interpuso recurso de casación contra la sentencia precedente de la Sala de instancia número 67/2020, de fecha 25 de febrero de 2020, que fue registrado como recurso de casación nº 3456/2020, en el que esta Sala dictó sentencia 972/2020, de 12 de julio, que rechazó los motivos de impugnación de la TGSS y declaró no haber lugar al recurso de casación.

4. - Cabe añadir que la cuestión de interés casacional que, según el auto de admisión a trámite de fecha 18 de marzo de 2021, planteaba el recurso de casación precedente fue formulada en idénticos términos a los de la cuestión de interés casacional que determinó la admisión a trámite del presente recurso, a la que se acaba de hacer referencia en el apartado 1 anterior.

5. - Al ser idénticas la cuestión de interés casacional y las alegaciones de las partes en el precedente recurso de casación y en el presente, debemos ahora reiterar los razonamientos que nos llevaron a declarar no haber lugar al recurso de casación de la TGSS en el caso anterior, por evidentes razones de unidad de doctrina.

Las normas jurídicas de aplicación en la resolución del presente recurso de casación.

De entre las normas invocadas por la parte recurrente, que a su vez son también objeto de interpretación por la sentencia impugnada, es de especial interés en la resolución de este recurso reseñar las siguientes:

El artículo 38.5, párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), sobre la providencia de apremio, dispone lo siguiente:

"Si el cumplimiento de la obligación con la Seguridad Social estuviera garantizado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquiera otra garantía personal o real, se procederá en primer lugar a ejecutarla, lo que se realizará en todo caso por los órganos de recaudación de la Administración de la Seguridad Social, a través del procedimiento administrativo de apremio."

El artículo 36 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social (RGRSS), establece lo siguiente sobre el incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del emplazamiento:

"1. En caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento se proseguirá, sin más trámite, el procedimiento de apremio que se hubiera iniciado antes de su concesión. Se dictará asimismo, sin más trámite, providencia de apremio por aquella deuda que no hubiera sido ya apremiada, a la que se aplicará el recargo del 20 por ciento del principal, si el sujeto responsable del pago hubiera cumplido dentro de plazo las obligaciones en materia de liquidación de cuotas establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , o del 35 por ciento en caso contrario.

En dicho procedimiento de apremio los órganos de recaudación procederán en primer lugar a ejecutar las garantías que se hubieran constituido."

El artículo 87 del RGRSS sobre ejecución forzosa, indica:

"1. Una vez firme en vía administrativa la providencia de apremio sin que se haya efectuado el ingreso, el recaudador ejecutivo instará la ejecución de las garantías existentes y, en su caso, procederá al embargo de los bienes y derechos del responsable para el cobro forzoso de la deuda, mediante su enajenación o adjudicación a la Tesorería General de la Seguridad Social."

Finalmente, el artículo 88 del RGGSS, sobre ejecución de garantías, establece lo siguiente:

"1. Cuando el cumplimiento de la deuda estuviera garantizado mediante aval, prenda, hipoteca o cualquier otra garantía personal o real, se procederá inmediatamente a exigir el pago al garante o a ejecutar la garantía dada por el procedimiento administrativo de apremio regulado en este reglamento.

No obstante, si el recaudador ejecutivo de la Seguridad Social estimara insuficiente o desproporcionada la garantía constituida, podrá proceder, sin esperar a su ejecución, al embargo de otros bienes del deudor."

Posición de la Sala.

1. - En el supuesto examinado en este recurso es de aplicación la regulación contenida en el artículo 36.1 RGRSS antes transcrito, que prevé que en el caso de que se hubiesen constituido garantías y se hubiera incumplido alguna de las condiciones o pagos del aplazamiento, deberá seguirse, sin más, el procedimiento de apremio que se hubiere iniciado antes de su concesión, con la regla que es de especial interés para la resolución del presente recurso, de que en tal caso, "los órganos de recaudación procederán en primer lugar a ejecutar las garantías que se hubieran constituido".

   La citada regla de prioridad en la ejecución de las garantías existentes se reitera en los demás artículos citados en el apartado precedente para los casos de un procedimiento de apremio con constitución de garantías, así el artículo 38.5 del TRLGSS dice que existiendo garantía, y entre ellas cita la hipoteca que era la garantía constituida en el presente caso, "...se procederá en primer lugar a ejecutarla", el artículo 87.1 del RGRSS insiste en que el recaudador ejecutivo "...instará la ejecución de las garantías existentes y, en su caso, procederá al embargo de los bienes y derechos del responsable para el cobro forzoso de la deuda" y el artículo 88.1 del RGRSS reitera que si el cumplimiento de la deuda está garantizado con hipoteca, entre otras garantías, "se procederá inmediatamente a ...ejecutar la garantía dada..."

   La propia parte recurrente admite en su escrito de interposición del recurso (apartado 3º) que es cierto que mediando una garantía hipotecaria, "la regla general" es proceder en primer lugar a ejecutarla, como resulta de los artículos 38.5 del TRLGSS y 36.1 del RGRSS antes citados.

2. - Sin embargo, la parte recurrente sostiene que la Unidad de Recaudación Ejecutiva es competente para proceder al embargo de otros bienes del deudor, de estimar la insuficiencia o desproporción de la garantía constituida en su día y, en este punto es donde se separa la Tesorería General de la Seguridad Social recurrente de la interpretación de los citados preceptos del TRLGSS y RGRSS que efectúa la sentencia impugnada, pues considera la recurrente que no es necesario un acto administrativo formal previo de la Unidad de Recaudación para omitir la ejecución de las garantías y continuar la vía de apremio con el embargo de otros bienes distintos del deudor.

3. La cuestión en la que se centra el debate entre las partes se aborda por el artículo 88.1 del RGRSS, antes transcrito, que después de reiterar en el párrafo primero la regla de la prioridad en la ejecución de las garantías que antes hemos expuesto, establece en el párrafo segundo la posibilidad de que el recaudador ejecutivo proceda, sin esperar a la ejecución de las garantías, al embargo de otros bienes del deudor, en los términos siguientes:

   "No obstante, si el recaudador ejecutivo de la Seguridad Social estimara insuficiente o desproporcionada la garantía constituida, podrá proceder, sin esperar a su ejecución, al embargo de otros bienes del deudor."

4. - Es verdad que el precepto no indica nada, en principio, sobre la exteriorización o formalización de la apreciación del recaudador respecto de la insuficiencia o desproporción de las garantías, lo que parece avalar la posición que mantiene la parte recurrente, pero sin embargo, un análisis más detallado de la norma, nos lleva a considerar más ajustada a derecho la interpretación desarrollada por la sentencia de instancia que considera que la estimación del recaudador sobre la insuficiencia o desproporción de las garantías debe exteriorizarse y darse a conocer al deudor.

   En efecto, el precepto que examinamos no establece una facultad de libre opción para el recaudador ejecutivo, que le permitiría abandonar la regla clara establecida en los artículos citados de la prioridad en la ejecución de las garantías existentes, y decidir la preferencia del embargo de otros bienes del deudor, sino que tal facultad solo cabe en los dos únicos supuestos delimitados por la norma, de insuficiencia o de desproporción de la garantía constituida, lo que exige, como concluye la sentencia impugnada, la exteriorización de la decisión del recaudador del abandono o reserva de la garantía en un acto que explique o de cuenta de las razones que justifican esa estimación de la garantía constituida como insuficiente o desproporcionada.

5. - A lo anterior cabe añadir la consideración de que al deudor no le resulta indiferente sobre cuál de sus bienes vaya a procederse para el cobro de la deuda con la seguridad social, de forma que la alteración de la regla establecida por los preceptos legales y reglamentarios citados para el caso en que el deudor haya ofrecido una determinada garantía, que ha sido aceptada por la Administración, requiere la explicación o motivación de las razones que avalan tal decisión, como en general exige el artículo 35.1 de la LPACAP para los actos administrativos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, lo que permite conocer si la decisión del recaudador ejecutivo es o no conforme a derecho, esto es, si está basada en las razones contempladas por el artículo 88.1 del RGRSS de insuficiencia o desproporción de las garantías constituidas, o en razones distintas, no autorizadas por el precepto para alterar la regla de la prioridad de la ejecución de las garantías constituidas.

6. - Asiste también la razón a la sentencia impugnada cuando mantiene que la exteriorización del acuerdo de proceder al embargo de otros bienes del deudor con anterioridad a la ejecución de las garantías constituidas, debe efectuarse en el propio procedimiento de recaudación, y no con posterioridad en la vía contencioso administrativa, en la que ha intentado la parte recurrente en el presente caso acreditar que la desproporcionalidad de la ejecución de la garantía de la hipoteca mobiliaria, constituida por la parte recurrente con la aceptación de la Administración, amparaba el embargo de otros bienes sin la previa comunicación al deudor de la decisión de alterar las reglas de prioridad de la ejecución de las garantías.

7. - Las alegaciones de la parte recurrente en relación con la infracción por la sentencia impugnada del artículo 91 del RGRSS, que se limitan a la cita del mencionado precepto, no pueden ser acogidas, pues el artículo invocado, relativo al orden de prelación que se debe observar en el embargo de bienes, no contempla el supuesto de autos de existencia de garantías, en el que es de aplicación la regla general de prioridad de ejecución de la garantía, establecida en los artículos 38.5 del TRLGSS y 36.1, 87.1, 88.1 del RGRSS antes examinados.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

Al ser idéntica la cuestión de interés casacional que formula el auto de admisión de este recurso a la formulada en la admisión del recurso precedente, resuelto por nuestra sentencia 972/2022, de 12 de julio, y al haber ahora mantenido nuestros anteriores razonamientos en la desestimación del recurso de la TGSS, es claro que debemos reiterar nuestro anterior criterio jurisprudencial

Por tanto, reiteramos el criterio jurisprudencial fijado en nuestra anterior sentencia 972/2022, de 12 de julio, el sentido de considerar que en un procedimiento de apremio en el que esté constituida una hipoteca en garantía del aplazamiento del pago de la deuda, en caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones o pagos del aplazamiento, habrá de proseguirse sin más trámite el procedimiento de apremio, en el que los órganos de recaudación procederán en primer lugar a ejecutar las garantías que se hubieran constituido; no obstante, si el recaudador ejecutivo de la Seguridad Social, en aplicación del artículo 88.1, párrafo segundo, del RGRSS, estimara insuficiente o desproporcionada la garantía, mediante acuerdo motivado notificado al deudor que deberá constar en el expediente, podrá proceder, sin esperar a su ejecución, al embargo de otros bienes del deudor.

Conclusiones y costas.

1. - De conformidad con lo razonado, debemos declarar que no ha lugar y desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia 73/2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 28 de febrero de 2020.

2. - En aplicación de los artículos 93.4 y 139.1 de la LJCA procede, en cuanto a las costas de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia impugnada respecto de las costas de instancia.