STS 1359/2022, 24 de Octubre de 2022

Doña Beatriz Sordo Gutiérrez, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre de "OCCIDENTAL APARCAMIENTOS COSTA DEL SOL, S.L". ("OCCIDENTAL"), interpone recurso de casación contra la Sentencia 243/2020, de 14 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 16 de marzo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga.

La sentencia del Juzgado había desestimado el recurso interpuesto por la sociedad "OCCIDENTAL" contra el Decreto de la Alcaldesa- Presidente del Ayuntamiento de Marbella de 6 de marzo de 2015 por el que se acordó la resolución del contrato de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo adjudicado a la sociedad actora por la causa prevista en el artículo 223.g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y una indemnización por importe de 583.377,86 €.

Mediante Auto de 7 de octubre de 2021 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar: Si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación tiene o no carácter de Derecho necesario lo previsto en las disposiciones transitorias primera, apartado 2, del TRLCSP y del TRLCAP y, en consecuencia, si a través del Pliego y con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación.

El recurso en la instancia versó sobre la procedencia de aplicar a la resolución del contrato el régimen previsto en la normativa vigente en el momento en el que se adjudicó (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones publicas aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio) o el régimen vigente cuando se acordó su resolución (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

Y ello porque el régimen aplicable difiere: así conforme al art. 149.c) del TRLCAP el contratista tenía derecho a una indemnización en concepto de lucro cesante equivalente al 6% del precio de las obras dejadas de realizar (562.650,92 €) y no al 3% como acordó el Ayuntamiento en aplicación del TRLCSP.

El Ayuntamiento de Marbella resolvió el contrato aplicando, en lugar de la normativa vigente cuando se adjudicó la Concesión (el TRLCAP), la normativa vigente en el momento de su resolución (el TRLCSP), apoyándose para ello en el contenido de la Cláusula 34.10 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares ("PCAP"), haciendo caso omiso al mandato contenido en las disposiciones transitorias primeras del TRLCAP y del TRLCSP, en cuanto establecen con carácter imperativo que los contratos deben regirse por las normas vigentes en el momento de su adjudicación.

Considera que la cuestión esencial a resolver es si al amparo de la libertad de pactos puede obviarse lo que, con carácter imperativo, establecen las disposiciones transitorias primeras del TRLCAP y del TRLCSP.

La sentencia recurrida considera que la decisión adoptada se basa en la voluntad libre de las partes a someterse a la normativa vigente al momento de tomar la decisión de resolver el contrato en los supuestos de resolución no previstos en el pliego de condiciones.

La recurrente imputa a la sentencia recurrida las siguientes infracciones:

- La sentencia recurrida al considerar que el principio de libertad de pactos permite someter un contrato público a las normas vigentes en el momento concreto en que se adopte una decisión por el órgano de contratación en lugar de las normas vigentes en el momento de la adjudicación del contrato en cuestión.

Considera que la sentencia recurrida infringe las disposiciones transitorias primeras del TRLCSP, de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y del TRLCAP (así como también de la Ley 30/2007) y, en conexión con lo anterior, los arts. 149.c) y 151.4 del TRLCAP (por inaplicación), así como el art. 4 del TRLCAP que fija los límites de la libertad de pactos y el art. 9.3 de la CE que consagra el principio de seguridad jurídica, toda vez que el Tribunal a quo declara válida la resolución de la Concesión acordada por el Ayuntamiento de Marbella al amparo de unas disposiciones que no eran de aplicación al Contrato por no estar vigentes cuando se adjudicó.

Considera que una correcta interpretación de tales preceptos debe llevarnos a considerar que las disposiciones transitorias primeras de las sucesivas normas de contratación que prevén la necesaria aplicación a los contratos de las normas vigentes en el momento de su adjudicación tienen carácter imperativo. El principio de libertad de pactos en materia de contratación pública no puede prevalecer respecto de las reglas previstas en las disposiciones transitorias primeras. Interpretar que una cláusula contractual puede alterar el régimen previsto en dichas normas legales sería contrario al principio de seguridad jurídica.

- Sobre el carácter imperativo de las disposiciones transitorias primeras de las normas de contratación.

La Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público dispone "2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior". Dicho precepto no contempla la posibilidad de que los pliegos puedan establecerse previsiones contrarias. Sin embargo, la sentencia recurrida considera procedente la aplicación del TRLCSP al contrato que nos ocupa, a pesar de que se adjudicó muchos años antes de que el TRLCSP entrara en vigor, momento en el que estaba vigente el TRLCAP.

De esta forma la sentencia recurrida desconoce lo que, con carácter imperativo, se establece en la legislación básica en materia de contratación y a tal efecto cita un dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana y la STS de 25 de julio de 1989.

- Sobre las normas imperativas como limite a la libertad de pactos en materia de contratación pública y la procedencia de aplicar los artículos 149.c) y 151.4 del TRLCAP.

El art. 4 del TRLCAP disponía (y en términos similares las normas posteriores) que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración".

Son numerosos los precedentes que declaran que una previsión contractual no puede prevalecer frente a lo dispuesto por una norma imperativa y a tal efecto cita varias sentencias del TSJ de Madrid.

- Sobre la infracción del principio de seguridad jurídica que proscribe la existencia de situaciones que hagan imprevisible cual será el derecho aplicable.

Argumenta que no es posible interpretar y aplicar una cláusula del pliego para declarar valida la resolución del contrato por una disposición que no existía en el momento de la adjudicación del contrato es contrario al principio de seguridad jurídica, pues impide conocer de antemano cual es el régimen jurídico aplicable al contrato.

La remisión que realiza la cláusula a la normativa vigente en cada momento deja las causas de resolución del contrato al albur de los cambios normativos, impidiendo al licitador, al formular su oferta, cuál será el régimen jurídico aplicable.

La jurisprudencia viene afirmando que no resulta procedente aplicar cláusulas que resulten contrarias a la legislación de contratos.

Finalmente, y una vez determinado que la norma de aplicación al contrato, por lo que se refiere a su cumplimiento, efectos y extinción, es la vigente en el momento de la adjudicación, en este caso el 7 de mayo de 2003, concluye que la resolución del contrato debe regirse por el TRLCAP.

Y atendiendo al régimen jurídico previsto en dicha norma la decisión adoptada por el Ayuntamiento al resolver el contrato suscrito con Occidental equivale a un desistimiento cuya causa de resolución está prevista en el art. 149.c) del TRLCAP, al tratarse de una decisión unilateral adoptada por el Ayuntamiento sin que existe incumplimiento culpable del contratista. Y así se ha sostenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012.

En este caso, el Ayuntamiento mantuvo la suspensión de facto o tácita en la ejecución del contrato para posteriormente invocar la existencia de circunstancias que imposibilitaban la ejecución de las obras como causa de extinción del contrato, sin que concurriese causa imputable al contratista.

Para los contratos de obras, el art. 149.c) del TRLCAP contemplaba el desistimiento de la Administración como causa de resolución del contrato. Y el art. 171.2 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ("RGCAP"), declaraba que "el desistimiento de las obras por la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas".

Así pues, siendo evidente que la extinción del Contrato se produce por voluntad unilateral de la Administración, sus consecuencias se contemplan por el art. 151.4 del TRLCAP, que establece el derecho del contratista a una indemnización del 6% del precio de las obras dejadas de realizar.

Por todo ello, una vez concretada la doctrina que justifica el presente recurso de casación, procede que se case la Sentencia recurrida y se estime el recurso contencioso-administrativo de esta parte, declarando la invalidez parcial del Decreto de 6 de marzo de 2015 en cuanto a la causa y efectos que en el mismo se invocan (apoyadas en el TRLCSP), procediendo en su lugar a declarar la extinción contractual según lo previsto en el TRLCAP y, por tanto, reconociendo el derecho de OCCIDENTAL a una indemnización en concepto de lucro cesante del 6% del precio de las obras dejadas de realizar.

El Procurador de los tribunales, D. Antonio Ortega Fuentes, actuando en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella se opone al recurso de casación.

Tanto el cláusulado del Contrato como el Pliego de contratación, libremente aceptadas por ambas partes, permiten atender a las causas de resolución que pudieran ser de aplicación conforme la Ley vigente al momento de la toma de decisión de resolver. De este modo, al momento de la incoación del expediente administrativo de resolución del Contrato (Decreto de 13 de noviembre de 2014) se encontraba vigente el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el R.D. Legislativo 30/2011 y en su artículo 223.g) se recoge como causa de resolución "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I". En ese momento consta acreditada la intención de hacer llegar el trazado del Ferrocarril de la Costa del Sol por la Avenida Ricardo Soriano de Marbella, lo que hacía imposible la ejecución del aparcamiento su explotación.

No se trata, en ningún caso, de un desistimiento por parte del Ayuntamiento, sino de la constatación de una imposibilidad real y efectiva de ejecutar el Contrato.

Finalmente, tal como recalca la sentencia impugnada, el artículo 225.5 del TRLCSP preveía para estos casos que "Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista". Es por ello que los pronunciamientos del Decreto de 6 de marzo de 2015 sobre las cantidades a abonar y devolver a OCCIDENTAL DE APARCAMIENTOS COSTA DEL SOL, S.L. por la resolución del Contrato son conformes a Derecho al acordar una indemnización de 583.377,86 euros que incluía el porcentaje sobre las obras que no se ejecutaron, el daño emergente por gastos por redacción del proyecto y del estudio geotécnico, gastos de aval; más la devolución de las cifras abonadas por el canon y el propio aval prestado.

El art. 4 del TRLCAP disponía que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración". Ninguna de estas excepciones se percibe en la Cláusula 34.10 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares que regía la contratación. Ninguna de estas excepciones se aprecia en la cláusula del pliego de condiciones particulares aplicada. El tenor de la cláusula es claro, habiendo sido la voluntad de las partes quedar sometidas a la legislación vigente en el momento de dictarse el acuerdo de resolución contractual, en nuestro caso, el Real Decreto Legislativo 2/2011.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de octubre de 2022, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La sociedad "OCCIDENTAL APARCAMIENTOS COSTA DEL SOL, S.L". interpone recurso de casación contra la sentencia 243/2020, de 14 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 16 de marzo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga.

La resolución administrativa origen de esta controversia es el decreto del Ayuntamiento de Marbella de 6 de marzo de 2015 por el que se acordó la resolución del contrato para la construcción y explotación de una aparcamiento subterráneo en la Avenida Ricardo Soriano de Málaga, adjudicado a la mercantil "Occidental aparcamientos costa del sol, S.L", al concurrir la causa contemplada en el artículo 223.g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público e indemnizar a la mercantil citada en la cantidad de 583.377,86 €.

No existe controversia respecto a la imposibilidad de construir el aparcamiento subterráneo inicialmente proyectado ya que el ferrocarril de la Costa del Sol, en el tramo donde se pretendía ubicar el aparcamiento, pasa soterrado y su trayectoria es incompatible con cualquier obra subterránea según el informe de Ferrocarriles de la Junta de Andalucía.

La cuestión debatida en la instancia se centró en la normativa aplicable para resolver el contrato, lo que, a su vez, plantea un problema previo consistente en determinar si lo estipulado en una cláusula contractual permite modificar la solución ofrecida en las normas de derecho transitorio.

La parte recurrente se apoya en la disposición transitoria primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se dispone "Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior" dado que la adjudicación del contrato se produjo el 7 de mayo de 2003. Por ello entiende que la norma aplicable, ratione temporis, era el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("TRLCAP").

Por el contrario, tanto la Administración como las sentencias impugnadas consideran que la norma aplicable era el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, vigente en el momento de resolverse el contrato. Y ello al considerar que debe atenderse a lo pactado por las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, por lo que ha de acudirse a la Cláusula 34.10 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares ("PCAP") que al regular la causa de resolución, rescisión y denuncia de la concesión dispone: "10 en los supuestos no previstos en el Pliego de Condiciones, se estará a lo previsto en el art. 111 y 167 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y art. 223 y siguientes del Reglamentos de Contratos del Estado, en lo que sea de aplicación o en las normas que se hallen vigente en el momento de adoptar la decisión".

La aplicación de una u otra norma es relevante. Si se aplica el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("TRLCAP") la causa de resolución sería la prevista en el art. 149.1.c) (El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración) que comporta una indemnización, conforme al art. 151.4, del "6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado".

Por el contrario, de aplicarse el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la causa sería el 223.g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que prevé como causa de resolución del contrato "La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I" , y la indemnización legalmente prevista por la resolución del contrato seria según el art. 225.5 del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar: si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación tiene o no carácter de Derecho necesario lo previsto en las normas de derecho transitorio contenidas en la Disposición transitoria Primera , apartado 2, del TRLCSP y del TRLCAP y, en consecuencia, si a través del pliego y con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias.

El art. 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP) afirma que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración". Y en similares términos se pronuncia el art. 25 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

De modo que siendo lícitos los pactos entre las partes contratantes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, lo pactado en los contratos administrativos no puede ser contrario al ordenamiento jurídico.

A tal efecto, debe tomarse en consideración el carácter de derecho necesario de las normas en materia de contratación administrativa, lo que implica la supeditación de las cláusulas administrativas particulares al ordenamiento jurídico, por lo que resulta imprescindible que lo pactado en tales pliegos no contradiga lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes en cada momento.

Y así lo destacó ya la STS nº 1079, de 25 de julio de 1989 (rec. apelación 115/1986):

"Sexto: En Derecho civil no cabe duda que el contrato es predominantemente de Derecho voluntario, es decir que las normas que regulan la contratación sólo en aspectos muy concretos (capacidad, materia lícita, causa, formalidades exigidas en ciertos contratos) tiene carácter inderogable para las partes. El artículo 1.255 del Código Civil, que dice que "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público", confirma esta aseveración. También el artículo 1.091 del mismo Código: "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos".

En Derecho administrativo, a partir del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 y de la Ley de Contratos del Estado de 1965 existe una regulación del contenido sustantivo de los contratos. Esta última, sobre todo, que se aplica con carácter supletorio en el ámbito local, está pensada como un verdadero Código general de la contratación a realizar por los poderes públicos de manera que sólo en defecto de normas administrativas se aplican las de Derecho civil (cfr. Base I y II de la Ley de 1963; arts. 1. °, 4. ° y 5. ° del texto articulado de 1965; arts. 1. ° al 7. ° del Reglamento de 1975).

El artículo 3.° de la Ley de Contrato del Estado , a primera vista reitera lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil : "La Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración..." Parecería que también en Derecho administrativo contractual predomina el principio de autonomía de la voluntad, siendo las normas del Derecho necesario lo excepcional.

Semejante conclusión, sin embargo, sería errónea. Por lo consiguiente: a) Porque la Ley constituye el límite de la actuación válida de la Administración (art. 40 de la LPA: "El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos"), b) Porque la presunción está a favor del carácter de Derecho necesario de esas normas según lo prueba el que cuando el legislador quiere atribuirles carácter voluntario lo dice expresamente (cfr. art. 59 de la LCE sobre ejecución por terceros de determinadas unidades de obra), c) Porque -por lo menos en el ámbito local que es, precisamente, en el que estamos- la primacía de lo normativo sobre lo contractual está expresamente proclamado en el artículo 21.2 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales : "el Pliego de condiciones estará subordinado a este Reglamento". Lo que supone que el contrato se subordina a lo normativo -sea norma reglamentaria o legal, sea el Reglamento de 1953 o cualquier otra norma de ámbito general.

Debemos añadir que esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (normas sobre mora, fianzas, interpretación y modificación de los contratos, etc.), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.).

Así pues como regla general las normas sobre el contenido de los contratos administrativos son de derecho necesario y no contractual, a diferencia de lo que ocurre en la contratación civil en que en regla es exactamente la contraria".

Así pues, lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario. Lo contrario implicaría dejar al arbitrio de la voluntad de las partes la normativa contractual aplicable. Y tampoco sería conforme al principio de seguridad jurídica una cláusula contractual que dejase las causas de resolución del contrato administrativo al albur de los cambios normativos futuros, sin que en el momento de la adjudicación del contrato el licitador pudiese conocer cuál será el régimen jurídico aplicable.

En definitiva, se considera que en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la normativa aplicable era el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ("TRLCAP"), norma en la que se establecía como causa de resolución del contrato de obras "el desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración" ( art.149.c) del TRLCAP) aplicable al supuesto que nos ocupa por tratarse de una decisión unilateral adoptada por el Ayuntamiento sin que existe incumplimiento culpable del contratista, así se ha sostenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (rec. 2247/2011). Sin olvidar que el art. 171.2 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ("RGCAP"), declaraba que "el desistimiento de las obras por la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas".

Y por lo que respecta a la indemnización aplicable el art. 151.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se establece "En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado".

Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

La cuestión planteada en el auto de admisión que presentaba interés casacional consistía en determinar si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación las disposiciones transitorias de la Ley de Contratos tienen carácter de derecho necesario o si, por el contrario, con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias mediante cláusulas contractuales incorporadas al pliego de condiciones particulares.

Este Tribunal considera que lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario.

Solución del litigio.

Procede por todo lo expuesto estimar el recurso de casación interpuesto por "OCCIDENTAL APARCAMIENTOS COSTA DEL SOL, S.L". ("OCCIDENTAL"), contra la Sentencia 243/2020, de 14 de febrero, de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por la que se desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 16 de marzo de 2016 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga, sentencias que se anulan.

Y por lo que respecta al recurso contencioso interpuesto en la instancia procede estimar el recurso y declarar resuelto el contrato de construcción y posterior explotación del aparcamiento subterráneo adjudicado a la sociedad actora por el desistimiento del Ayuntamiento de Marbella, al concurrir la causa prevista en el art. 149.c) del TRLCAP debiendo fijarse una indemnización en concepto de lucro cesante del 6% del precio de las obras dejadas de realizadas, conforme a lo previsto en el art. 151.4 del TRLCAP.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art 93.4 LJ cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad sin que se aprecien razones de temeridad o mala fe en el presente litigio que justifiquen la imposición de las costas a ninguna de las partes intervinientes.

Por lo que respecta a las costas de instancia, y dado que se estima el recurso contencioso-administrativo procede de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ imponer las costas a la Administración demandada si bien limitando a cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada ha de abonar en concepto de costas a la recurrente.