STS 830/2022, 20 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 830/2022 |
| Fecha | 20 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 830/2022
Fecha de sentencia: 20/10/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10189/2022 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/10/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Procedencia: S.C. Procesal de Gerona
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10189/2022 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 830/2022
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de octubre de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Gumersindo , contra auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, en ejecutoria 337/2018, por delito de violación, con fecha veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el condenado D. Gumersindo, representado por la Procuradora Sra. D.ª Paula María Guhl Milllán.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
La Audiencia de instancia en el citado auto, dictó los siguientes hechos:
"ÚNICO.- Por sentencia firme de fecha 13 de marzo de 2014 se condenó a Gumersindo como autor de un delito de violación a la pena de 13 años y 6 meses de prisión.
En fecha 18 de octubre de 2021 se presentó escrito por la representación de Gumersindo solicitando se acuerde la libertad condicional del mismo acordando su salida del territorio nacional.
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2021 el Ministerio Fiscal se opuso a dicha petición.
Por auto de fecha 3 de noviembre de 2021 se desestimó la solicitud realizada por Gumersindo denegando que se sustituya la condena impuesta por su expulsión del territorio nacional.
En fecha 12 de noviembre de 2021 la representación procesal de Gumersindo interpuso recurso de súplica contra dicho Auto solicitando se fije el cumplimiento máximo de la pena en 10 años, acordando la sustitución de la pena restante por expulsión del territorio nacional.
Por escrito de fecha 18 de noviembre de 2021 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de súplica, quedando los autos vistos para resolver(sic)".
La Audiencia de instancia en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Juan Mora Lucas DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Gumersindo contra el Auto de fecha 3 de noviembre de 2021 confirmando el mismo en su integridad(sic)".
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de D. Gumersindo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
En el recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Gumersindo lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: .
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- Infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim Aplicación indebida del artículo 89.2 CP en relación con el artículo 2.2 Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de formalización, solicitó la estimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Octubre de dos mil veintidós.
Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2021, la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, desestimó el recurso de súplica interpuesto por el ahora recurrente Gumersindo, el cual, habiendo sido condenado en sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, firme tras la inadmisión del recurso de casación por ATS de 13 de marzo de 2014, como autor de un delito de violación a pena de 13 años y 6 meses de prisión, había solicitado que la pena fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional. Contra el citado auto interpone recurso de casación, argumentando en un único motivo que la nueva legislación, en vigor desde 2015, le resulta más favorable.
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El Ministerio Fiscal alega que contra el auto impugnado no cabe recurso de casación.
Es cierto que la ley no lo contempla expresamente. Pero también lo es que, tanto en la anterior redacción como en la actualmente vigente, el Código Penal prevé que la decisión sobre la expulsión se adopte en la sentencia, y solo en auto posterior si no fuera posible. De donde resulta que se trata de una decisión que, de adoptarse en la sentencia, sería cuestionable en casación, lo que aconseja admitir la recurribilidad del auto.
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En cuanto a la cuestión de fondo, con anterioridad a la modificación del artículo 89 del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, dicho precepto solo preveía la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando fuera inferior a 6 años.
Tras la modificación, dispone que " Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español".
Pero añade en el apartado 2 que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, " el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito". Añadiendo que, en estos casos, " se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional".
De esta manera está facultando al Juez o Tribunal para acordar el cumplimiento de la pena en su totalidad en determinados casos, en atención a la naturaleza del delito y a las demás circunstancias concurrentes, si son relevantes a los efectos que el precepto menciona. Y por las mismas razones, a acordar el cumplimiento parcial y la sustitución del resto por la expulsión del territorio nacional.
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En el caso, en la sentencia de condena nada se acordó sobre este particular, dada la redacción del artículo 89 del Código Penal vigente en ese momento. Modificado el citado precepto, aunque se considere que la nueva regulación puede ser más favorable, el Tribunal ha descartado expresamente su aplicación, argumentando que, no constando que haya accedido al tercer grado o que se le haya concedido la libertad condicional, que no existen razones relacionadas con el aseguramiento del orden jurídico o el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida que aconsejen sustituirla por la expulsión, y señalando que, al contrario, la gravedad y la naturaleza del delito cometido hacen que sea pertinente el cumplimiento de la pena en su totalidad, lo cual ha de considerarse razonable en atención a los aspectos aludidos.
Por otro lado, el recurrente no alega ninguna razón que haga aconsejable la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión o que desvirtúe los argumentos del auto recurrido.
En definitiva, aunque con carácter general es posible la aplicación retroactiva del artículo 89.2 en su actual redacción, determinando el cumplimiento total o la parte de la pena a cumplir y la sustitución del resto por la expulsión, en el caso presente, el Tribunal sentenciador ha considerado pertinente el cumplimiento de la totalidad de la pena, lo cual ha de entenderse sin perjuicio de lo que proceda acordar, en su caso, previa audiencia de las partes, y teniendo en cuenta si la regulación posterior es más favorable, en caso de que el penado alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gumersindo , contra auto de fecha 29 de noviembre de 2021, dictado por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 3ª, desestimatorio de súplica interpuesto por el recurrente.
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Condenar a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la anterior resolución no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco
Angel Luis Hurtado Adrián Javier Herrnández García
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Sustitución de la prisión por la medida de expulsión
... ... STS 830/2022 de 20 de octubre [j 4] –FJ- ... Admite la recurribilidad en casación ... ...