SAP Madrid 461/2022, 16 de Septiembre de 2022
| Ponente | FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL |
| ECLI | ECLI:ES:APM:2022:13037 |
| Número de Recurso | 237/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 461/2022 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
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TRA ATP
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0345397
Procedimiento Abreviado 237/2022
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1876/2021
Rollo (PAB) nº 237/22
Diligencias Previas nº 1876/21
Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSEXTA
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal
D. Carlos Águeda Holgueras
Dña. Josefina Molina Marín
SENTENCIA Nº 461/22
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintidós
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado los días 7 de junio, 19 de julio y 13 de septiembre de 2022, la causa seguida con el nº 237/22 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado, instruido como diligencias previas nº 1876/21 del Juzgado de Instrucción Número 32 de Madrid, por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Bartolomé, nacido en Guinea Bissau el día NUM000 de 1974, hijo de Bienvenido y Cristina, con pasaporte portugués nº NUM001, sin antecedentes
penales conocidos y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 8 de octubre de 2021, representado por la Procuradora Dña. Yolanda Pulgar Jimeno y bajo la dirección legal de D. Francisco Javier Brandariz Luchsinger.
Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas durante la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368-1 y 369-1, 5 del Código Penal, del que es responsable el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de siete años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 250.000 euros, comiso de la sustancia y efectos aprehendidos, además del pago de las costas procesales causadas.
El Letrado de la defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, interesando, como cuestión previa, la nulidad de lo actuado a partir de la incautación de la sustancia estupefaciente tras haberse practicado exploración radiológica sin que conste su consentimiento expreso al desconocer el idioma castellano, produciéndose asimismo la ruptura de la cadena de custodia, existiendo falta de certeza sobre si la sustancia analizada es la realmente incautada, como evidencia el auto de incoación de procedimiento abreviado, que solo recoge la expulsión de 43 bolas y que no ha sido recurrida. En consecuencia, procedería su libre absolución y, subsidiariamente, la imposición de la pena mínima que corresponde al tipo básico y no a la notoria importancia, invocando, además, en su escrito de conclusiones provisionales la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.
El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 8 de octubre de 2021.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que, sobre las 6.30 horas del día 8 de octubre de 2021, el acusado, Bartolomé, con pasaporte portugués NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM002, a la terminal de llegadas internacionales del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, portando en el interior de su cavidad corporal 105 envoltorios de una sustancia en roca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, de ellos 43 cilindros con un peso neto total de 420,198 gramos y una riqueza del 81%, equivalente a 340 gramos de cocaína pura, y 62 cilindros con un peso neto de 596,666 gramos y una riqueza del 80,3%, equivalente a 479 gramos de cocaína pura, sustancia destinada al tráfico.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total superior a 33.040,36 euros en su venta al por mayor, y de 84.765,60 euros, en la venta al por menor.
Invocada como cuestión previa la nulidad de lo actuado y, en concreto, del auto de apertura de juicio oral, atendiendo a que la exploración radiológica del encausado se llevó a cabo sin que conste que hubiera podido otorgar su expreso consentimiento a la misma en tanto que desconoce la lengua castellana, su solicitud debe rechazarse, pues figura al folio 8 de las actuaciones acta extendida a tal fin suscrita con su firma, corroborando los funcionarios de policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 durante el plenario, a cuyo presencia tuvo lugar tal diligencia, que Bartolomé prestó su consentimiento de modo expreso a la exploración sin oposición alguna por su parte, permitiendo constatar que en el interior de su organismo era portador de un indeterminado número de cuerpos extraños y que, finalmente, se comprobó ascendía a un total de 105 envoltorios, 62 de ellos expulsados en los Servicios de Urgencias del Hospital "Gregorio Marañón" de Madrid (al folio 33 de la causa) y 43 cilindros más en el Módulo de Custodia de dicho Hospital (al folio 49).
Al respecto, y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006, con cita de otra anterior de 17 de febrero de 2000 y que, a su vez, recoge el contenido de la de 22 de diciembre de 1999, "c uando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando, actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se
carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los artículos 492 y 520 de la Ley procesal . En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al art. 492 de la Ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando. En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ...
A tenor de esta doctrina, dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia:
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Que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE .
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Que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial ( STS 03/02/2000 )."
Pues bien, según resulta de los testimonios vertidos por los agentes, el acusado llegó al aeropuerto procedente de Sao Paulo (Brasil) y prestó su consentimiento expresamente a la práctica del análisis radiológico, lo que permitió constatar la presencia de cuerpos extraños en su organismo, momento en que se procedió a su detención y se le instruyó de los derechos que legalmente le asistían, por lo que ninguna vulneración de derecho fundamental se produjo.
En efecto, el acta de exploración radiológica se realizó a las ocho horas del día 8 de octubre de 2021 y la información de derechos tuvo lugar una hora después una vez constatada la existencia de cuerpos extraños y de proceder a su detención a las nueve horas de ese mismo día, informándosele de sus derechos y, entre ellos, de la posibilidad de designar letrado a su instancia y de ser asistido por intérprete. Ninguna infracción de derechos fundamentales se produjo, por tanto, conforme a esta doctrina, por lo que la supuesta nulidad del reconocimiento radiológico llevado a cabo y que, a consecuencia de la conexión de antijuridicidad, conllevaría la de las restantes diligencias evacuadas, con repercusión en la prueba de cargo a tener en cuenta por la Sala, debe ser rechazada.
Y es que, tomando expresamente en consideración la doctrina plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999, invocado por la defensa y de la que se hacen eco las sentencias ya mencionadas, no cabe sino concluir respecto a la correcta actuación de los agentes de policía...
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STSJ Comunidad de Madrid 19/2023, 17 de Enero de 2023
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