ATS, 27 de Octubre de 2022

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 5 de mayo de 2022, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo n.º 317/2017 interpuesto por la representación procesal de Autocares Levante S.A. contra la resolución de 9 de marzo de 2017, de la Sala de la Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), por la que, entre otros extremos, se impuso a la recurrente dos sanciones de multa de 20.000 € y de 57.939 € por su participación en una infracción única y continuada constitutiva del cártel del transporte escolar en las liles Balears al menos desde octubre de 2004, estando aún vigentes los efectos de dicho cártel, pues los contratos derivados de la licitación de 2013 se mantienen hasta el curso escolar 2016/2017.

La Sala de instancia estima parcialmente el recurso y anula la sanción de multa impuesta a la recurrente por importe de 20.000 €, atendiendo a la incorrecta definición del mercado geográfico.

Razona que una cosa es la definición geográfica del mercado afectado por la resolución sancionadora, que afecta directamente sobre la condición de competidores dentro de un cártel, y otra las particularidades geográficas de una determinada zona, en la que varios competidores optan, en función de unos determinados criterios económicos, empresariales o estratégicos, por repartirse el mercado o prestar sus servicios y si estas concretas circunstancias geográficas del territorio justifican el reparto entre competidores sin afectar la competencia; y considera que es el primero de los conceptos el que resulta relevante para la resolución del pleito, resultando determinantes dos aspectos: cómo ha definido el mercado geográfico la resolución sancionadora, y cuál es el concreto ámbito de actuación de la recurrente como competidor en el mercado. La sentencia pone de manifiesto que a la relevancia del mercado se ha referido, entre otras, la STJUE de 30 de enero de 2020, asunto C-307/18, y que ya se destacaba la importancia de la definición del mercado en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/ C 372/03), y cita la STJUE de 1 de julio de 2008, asunto C-49/07, en lo referente a la definición del mercado geográfico, concluyendo que la definición de mercado, tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica, debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que puedan limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulte de una competencia efectiva. Y pone de manifiesto que tampoco se puede olvidar la relevancia que la determinación del mercado geográfico tiene de cara a la sanción.

A continuación, razona que del artículo 62.4 y de la Disposición Adicional cuarta.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), se deduce que, para apreciar la existencia de una infracción de competencia cometida a través de un cártel que tenga como actividad ilícita el reparto de mercado, se requieren dos presupuestos ineludibles, el de competidor y el de mercado, requiriéndose por ello la previa y correcta definición del mercado en ambas dimensiones, de producto y geográfico, y concluye que la CNMC "[...] incurre en una contradicción puesto que extiende el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores estas circunscritos al marco territorial de cada Isla. Difícilmente un transportista de la Isla de Mallorca puede competir en el mercado con otro de Menorca o Formentera cuando el aislamiento y circunscripción de cada territorio lo hace imposible; al menos la resolución sancionadora no hace el más mínimo esfuerzo para explicarlo o motivarlo. Las particularidades de la insularidad hacen inviable la competencia entre transportistas localizados en islas diferentes. [...] La realidad insular de Baleares hace que las empresas de transporte de las diferentes islas no sean competidoras entre sí puesto que su mercado geográfico es distinto, es por isla no por la circunscripción administrativa o política de la Comunidad Autónoma, lo que hace del todo imposible que empresas presentes en distintas islas del archipiélago balear formaran parte de un solo cártel".

Por último, en relación a la infracción también imputada a la recurrente consistente en la adopción con la empresa competidora ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT, S.A. el acuerdo de reparto de los servicios de transporte discrecional de viajeros demandados por los clientes en determinadas zonas del noreste de la isla de Mallorca entre el 1 de mayo de 2015 y el 30 de abril de 2016, la Sala concluye que a la vista del objeto de los acuerdos y de sus cláusulas, los mismos no encuentran cobertura en la LOTT a los efectos del artículo 4 de la LDC, pues del contenido del acuerdo bilateral referido se desprende que tenían por objeto el reparto entre las empresas firmantes de las rutas y clientes, en muchas ocasiones "en exclusiva", mediante la planificación de los servicios a prestar y la reducción de costes, lo que supuso de hecho la eliminación de la competencia en la prestación del servicio de transporte discrecional de turistas y viajeros en excursiones en la Isla de Mallorca durante largos periodos de tiempo, anual, y estableciendo una compensación económica por la diferencia de producción entre ellos. Por lo expuesto, la Sala destaca que nos encontramos ante una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, el artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, constitutiva de una infracción muy grave del artículo 62.4. a) de la LDC, que confirma.

Notificada la sentencia, el Abogado del Estado y la mercantil Autocares Levante S.A. han preparado sendos recursos de casación contra aquella, denunciando, el primero, la infracción de los artículos 1 LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y la segunda, la vulneración de los arts. 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 54.1, 76, 89.2 y 99.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.

El Abogado del Estado argumenta, en este sentido, que la sentencia asimila el mercado geográfico de la conducta infractora con el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas por las particularidades geográficas de cada isla, cuando en los acuerdos de los citados artículos existe una distinción entre mercado relevante y mercado afectado, y ello en base a la consideración de que en este tipo de conductas el mercado afectado lo determina el comportamiento de las propias empresas, ya que el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva, por lo que la sentencia debió de haber considerado también, en su análisis sobre la correcta definición del mercado, el contenido de los acuerdos y los efectos derivados de los mismos.

Por otra parte, alega que la definición del mercado no es un elemento esencial del tipo infractor, citando en apoyo de sus alegaciones la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Segunda) de 8 de julio de 2004, asunto T-44/00, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 8 de julio de 2004, asunto T-99/04, la sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta) de 8 de septiembre de 2010, asunto T-29-05, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, asunto C-194/14 P, la sentencia del Tribunal General (Sala Segunda) de 10 de noviembre de 2017, asunto T-180/15, y las SSTS de 21 de mayo de 2020 (rec. 7880/2018) y 26 de octubre de 2020 (rec. 4227/2019). En cualquier caso, añade, aún incluso si se considerara que la definición de mercado geográfico, expuesta en la resolución anulada fuera incorrecta ( quod non) y la misma debiera limitarse a cada una de las Islas Baleares, como afirma la sentencia recurrida, la consecuencia anulatoria determinada por dicha sentencia resultaría incorrecta y contraria a la doctrina jurisprudencial, donde se expone claramente que constituye infracción en materia de competencia la conducta de una empresa que participa activamente en los actos de constitución de un cártel aunque dicha empresa no comercialice productos en el mercado principal de referencia, pero si lo haga en un mercado conexo del de referencia. De todo ello se concluye que la calificación de la conducta del artículo I de la LDC y del artículo 101 del TFUE y su autoría, vienen determinadas principalmente por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo.

Añade que no resulta pertinente el uso de jurisprudencia en materia de abuso de posición de dominio y de control de concentraciones para considerar la relevancia del mercado en conductas prohibidas por el artículo 1 LDC y 101 TFUE constitutivas de cártel, toda vez que sólo en los casos de abusos y de concentraciones es un elemento imprescindible en el análisis de los asuntos la definición del mercado, mientras que en los casos de conductas de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, los elementos que configuran la conducta de cártel son el acuerdo y la condición de competidor, y aun cuando la delimitación concreta del mercado puede ser un elemento que permite apreciar la condición de competidores de las empresas en el mercado relevante, no es, sin embargo, un elemento imprescindible para acreditar la existencia de la infracción.

También considera que no acierta la sentencia respecto de los criterios que configuran la condición de competidor en los acuerdos del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, al considerar que el hecho de que las empresas operen en mercados geográficos distintos elimina toda posibilidad de ser consideradas competidoras y, por tanto, autoras de una infracción de cártel. Alega que el concepto de competidor es amplio, e incluye tanto los competidores reales como los potenciales, como resulta del artículo 63 LDC, así como de las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 TFUE, por lo que las conductas de cártel se pueden llevar a cabo entre empresas que en ese momento no son competidoras reales en el mercado afectado, siendo el elemento esencial el contenido del acuerdo y los objetivos perseguidos a través de éste.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso invoca, en primer lugar, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b) y c) LJCA, así como las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo 88 LJCA.

Por lo que respecta al recurso presentado por la representación procesal de Autocares Levante S.L., que dirige exclusivamente contra el pronunciamiento de la Sentencia recurrida que confirma la sanción de 57.939 € impuesta, denuncia, en primer lugar, la vulneración de los arts. 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en relación con los artículos 54.1, 76, 89.2 y 99.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, con respecto a las condiciones de licitud, desde el punto de vista del Derecho de la competencia, de los acuerdos de subcontratación o colaboración entre empresas autorizadas para el transporte discrecional de viajeros por carretera. La parte afirma que resulta erróneo considerar que cualquier acuerdo de colaboración entre competidores en el ámbito del transporte discrecional de viajeros por carretera constituya una infracción por objeto; y porque, en todo caso, existiría cobertura para el acuerdo en la LOTT (art. 99.1).

A juicio de esta parte la Sentencia recurrida infringe el art. 1 de la LDC, en relación con el art. 4 de la misma Ley, al considerar que un acuerdo como el celebrado entre ULTRAMAR y AUTOCARES LEVANTE es automáticamente una restricción de la competencia por su objeto prohibida por el derecho de la competencia, pues dicho derecho no prohíbe de manera absoluta cualquier acuerdo de cooperación empresarial, sino que deben examinarse determinadas condiciones en cada caso. Según la recurrente, si se interpreta el art. 1 LDC a la luz del art. 101 TFUE, puede apreciarse que los acuerdos de subcontratación para aumentar la producción no se consideran infracciones por objeto (o restricciones especialmente graves), siempre que establezcan límites a la producción o servicio directamente afectados por el acuerdo, señalando que este era el caso, pues existía tanto una limitación geográfica como temporal, dentro del mercado insular constituido por la Isla de Mallorca, que sería el mercado geográfico relevante según indica la Sentencia recurrida.

Considera también que la Sala de instancia infringe los preceptos relevantes de la Ley de Ordenación de los transportes terrestres a la hora de buscar la eventual cobertura de la conducta en esa norma sectorial a los efectos del art. 4 LDC, ya que la sentencia recurrida estima que a efectos de la operación de transporte, es obligado por la norma sectorial que dicha operación se realice con la propia organización empresarial del transportista ( art. 54.1 LOTT); y que la posibilidad de subcontratación que se preveía en el ámbito del transporte discrecional con arreglo al antiguo art. 97 LOTT quedó derogada por la Ley 9/2013. Según prosigue la recurrente, esta interpretación es errónea por el siguiente motivo: afirma que es cierto que la Ley 9/2013 derogó el art. 97 LOTT que permitía la subcontratación para atender demandas puntuales en el ámbito del transporte discrecional, pero esa derogación ha de ponerse en relación con la simultánea modificación del art. 99.1 LOTT, que la Sentencia recurrida hubo de haber tenido en cuenta, ya que después de la Ley 9/2013, el art. 99.1 autorizó expresamente a los titulares de autorizaciones de transporte discrecional (ahora denominado transporte público) para intermediar sin limitación en la contratación de operaciones de transporte, a diferencia de lo que sucedía antes.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso invoca las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo 88 LJCA, solicitando un pronunciamiento sobre si los acuerdos de cooperación empresarial bilaterales en el ámbito del transporte discrecional de viajeros, por los que se pueda prever un reparto de servicios en determinadas áreas durante un tiempo determinado, constituyen por sí mismos una infracción por objeto de forma automática; o, por el contrario, han de ser examinados a la luz de criterios como los que puedan aplicarse en el ámbito del Derecho de la Unión para definir cuándo un acuerdo de cooperación horizontal, como puedan ser los acuerdos de subcontratación para aumentar la producción, constituyen infracciones por objeto o restricciones particularmente graves. Y si en la LOTT caben o no fórmulas de cooperación empresarial entre transportistas del ámbito del transporte discrecional o transporte público de viajeros, mediante el recurso a la intermediación autorizada por el art. 99.1 LOTT y sin más limitación que las previstas en la legislación general mercantil; o, por el contrario, es correcta la tesis de la Sentencia recurrida que viene a considerar que la colaboración solo está permitida en el ámbito del transporte regular, o para cubrir demandas puntuales o coyunturales.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 21 de julio de 2022, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, en calidad de partes recurrentes y partes recurridas, el Abogado del Estado y Autocares Levante S.A., representada por la procuradora de los Tribunales Dª Silvia Vázquez Senín.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

El presente recurso se prepara por el Abogado del Estado contra una sentencia de signo estimatorio parcial, que concluyó que la resolución recurrida había efectuado una incorrecta definición del mercado geográfico, y ello al extender el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta (por islas), no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ámbito autonómico cuando los servicios y los competidores estas circunscritos al marco territorial de cada Isla.

Entiende el Abogado del Estado, en resumen, que, en las infracciones tipificadas por los artículos 1 LDC y 101 TFUE, el concepto de mercado afectado por la conducta infractora viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido, o sean susceptibles de producir, efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.

Descrita en esos términos la controversia, no es posible obviar que el Abogado del Estado, junto a los supuestos de las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, invoca en su escrito la presunción del artículo 88.3.d) LJCA -que, evidentemente, concurre-, y la presunción de la letra a) del citado artículo y apartado.

Ciertamente, hemos manifestado en otras ocasiones que estas presunciones no tienen un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios".

En este caso, son diversos los pronunciamientos de esta Sala en relación con la determinación del mercado de relevante en resoluciones sancionadoras en materia de defensa de la competencia [así, en sanciones por abuso de posición dominante, las SSTS de 9 de diciembre de 2016 -casación 731/2014- y 10 de diciembre de 2019 -casación 6629/2018-, entre otras. Y, en relación con sanciones por conductas colusorias, en la STS de 9 de diciembre de 2015 -casación 978/2014- se daba contestación al motivo de casación invocado por la recurrente dirigido contra la consideración de la sentencia recurrida de que la delimitación exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la infracción tipificada en el art. 1 de la LDC cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se puede concluir que son anticompetitivos por su objeto; y en la STS de 21 de mayo de 2020 -casación 7880/2018- se resolvía sobre el grado de responsabilidad (o, en su caso, su exclusión) de aquellas empresas que tienen conocimiento de la dinámica de una práctica colusoria o la facilitan, pero no compiten en el mercado afectado]. Sin embargo, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable- pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso y de las vicisitudes del caso litigioso a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios, pues la interpretación que se dé a la cuestión planteada en el recurso de casación afecta a los elementos identificadores del tipo infractor de los artículos 1 LDC y 101 TFUE, por lo que procede la admisión de este recurso de casación.

De conformidad con cuanto acabamos de exponer, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en perfilar, precisar o concretar nuestra jurisprudencia a fin de aclarar, en las conductas calificadas como cárteles, si la delimitación exacta del mercado relevante y, más concretamente, del mercado geográfico, es o no un elemento del tipo de la infracción tipificada en los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, tomando en consideración la actividad de que se trata y la insularidad de los territorios en los que se desarrolla la misma, y todo ello en relación con la condición de competidor. Sin perjuicio de la Sección de Enjuiciamiento extienda la interpretación a otras cuestiones o normas que considere de aplicación.

La preparación articulada por la entidad recurrente AUTOCARES LEVANTE S.A, al cumplimentar las exigencias del 89.2.b) de la LJCA, aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA, cuyo análisis, por tanto, hemos de abordar en primer lugar.

El artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción de un cierto carácter objetivo al proyectarse sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017). Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)-, que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma, cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Esta carencia manifiesta supone que la cuestión suscitada por la parte en su recurso de casación anuda el interés casacional objetivo a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016). Y ello ha de ser perceptible de forma directa o sin complejos razonamientos jurídicos.

La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la inadmisión de este recurso, en primer lugar, porque más allá de la invocación genérica de la mencionada presunción, posteriormente el interés casacional lo proyecta únicamente en relación con los acuerdos de cooperación empresarial bilaterales en el ámbito del transporte discrecional de viajeros, por los que se pueda prever un reparto de servicios en determinadas áreas durante un tiempo determinado constituyen por sí mismos una infracción por objeto de forma automática, y a si en la LOTT caben o no fórmulas de cooperación empresarial entre transportistas del ámbito del transporte discrecional o transporte público de viajeros, cuestiones estas que la sentencia no trató específicamente, por lo que, de entenderse que se está ante una incongruencia o falta de motivación de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia o falta de motivación, que aquí no ha sido invocada en relación con la infracción denunciada, y, de haberse invocado, se tendría que haber acreditado de que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia.

A este respecto, y a mayor abundamiento, la sentencia considera acreditado que, a la vista de los acuerdos y de sus cláusulas examinadas, no encuentra cobertura en la LOTT a los efectos del artículo 4 de la LDC, además de destacar que nada se recoge en dichos acuerdos que permitan entender acreditado que las empresas han intervenido en la suscripción de dicho acuerdo en funciones de pura intermediación de conformidad con lo dispuesto en la LOTT, concluyendo por ello que nos encontramos ante una práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, el artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, constitutiva de una infracción muy grave del artículo 62.4. a) de la LDC. De modo que, en efecto, la parte no deja de suscitar un problema de aplicación al caso concreto de los criterios de imposición de las sanciones por prácticas restrictivas de la competencia, para cuestionar, en esencia, la confirmación por parte de la Sala de instancia de la resolución administrativa, al entender ésta suficientemente justificada, sin que plantee este parte recurrente, en definitiva, ningún problema hermenéutico relativo al citado precepto cuyo esclarecimiento pueda ser extrapolable a otros casos.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso presentado por la representación procesal del Autocares Levante S.A. y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, para lo que la Sala, conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, establece una cantidad máxima de mil euros (1.000 €) por todos los conceptos a favor de la parte recurrida, más el IVA si procediera.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.