SAN, 26 de Septiembre de 2022
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:4366 |
| Número de Recurso | 333/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000333 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03733/2016
Demandante: LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
Procurador: Dª MARTA FRANCH MARTINEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Codemandado: ARBORA & AUSONIA S.L.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 333/16 promovido por la Procuradora Dª Marta Franch en nombre y representación de LABORATORIOS INDAS, S.A.U., contra la resolución de 26 de mayo de 2016, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000, mediante la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 13.253.247 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, a intervenido como codemandada la entidad ARBORA & AUSONIA S.L.U., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el
que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 29 de junio de 2022, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 26 de mayo de 2016 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente NUM000, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes entidades y personas físicas:
(...)
-
LABORATORIOS INDAS, S.A.U, por su participación en el cártel desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014 y como responsable solidario en cuanto matriz de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, por la participación de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U en este cártel desde mayo de 2013 hasta al menos de enero de 2014.
(...)
Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:
(...)
-
LABORATORIOS INDAS, S.A.U, una multa de 13.253.247 euros. De este importe responderá solidariamente DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, hasta un importe de 64.967 euros.
(...)
Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución".
Como antecedentes de este acuerdo merecen destacarse, atendidos los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
1) El 26 de junio de 2013 las entidades ARBORA & AUSONIA, S.L.U y THE PROCTER & GAMBLE COMPANY presentaron ante la entonces Comisión Nacional de la Competencia una solicitud de exención del pago de la multa a los efectos del artículo 65 de la de Ley de Defensa de la Competencia o, en su caso, subsidiariamente, de reducción de su importe a los efectos del artículo 66 de la misma Ley, que pudiera imponerse por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea consistente en acuerdos para la fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado español de la fabricación, distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO); solicitud que fue completada en fechas posteriores con nuevos documentos y que determinó que, con fecha 27 de enero de 2014, la Dirección de Competencia concediera la exención condicional a A&A y a su matriz P&G en los términos del citado artículo 65.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia.
2) Durante los días 28, 29 y 30 de enero de 2014 la Dirección de Competencia (DC) llevó a cabo inspecciones simultáneas en las sedes de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles, la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos, la Asociación Profesional Nacional de Fabricantes de Apósitos Médico-Sanitarios, la Federación Española de Empresas y Tecnología Sanitaria y en las empresas SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L y LABORATORIOS INDAS, S.A.U. Entre enero y junio siguiente realizó requerimientos de información a distintas empresas, con el resultado que refleja el expediente. Y los días 11 y 14 de junio de 2014 practicó nuevas inspecciones en las sedes del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
3) Sobre la base de la información recaba como consecuencia de tales actuaciones, y al considerar la DC que de ella se seguía la existencia de indicios racionales de conducta prohibida por la LDC, acordó el 2 de septiembre de 2014 la incoación del expediente sancionador NUM000 por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la LDC, consistentes en acuerdos de fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado de la fabricación, comercialización y distribución de productos absorbentes para la incontinencia grave de orina en adultos.
4) Tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, que fue ampliado el 25 de agosto de 2015 al apreciar la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 101 del TFUE, y el 7 de octubre de 2015 por dirigirse también contra las personas físicas que relacionaba, el 22 de enero de 2016 la Dirección de Competencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, elevó al Consejo de la CNMC su informe y la propuesta de resolución, remitiendo asimismo el expediente para su resolución.
5) Presentadas alegaciones, el 3 de marzo de 2016 la Sala de Competencia de la CNMC acordó, con arreglo al artículo 37.2 c) de la LDC, la remisión a la Comisión Europea del Informe Propuesta, con suspensión del plazo máximo para resolver. Y, reanudado éste, el Consejo de la CNMC dictó con fecha 26 de mayo de 2016 la resolución que aquí se recurre.
En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, la resolución impugnada, cuando aborda la cuestión relativa a las partes intervinientes, se refiere a Laboratorios Indas, S.A.U., en estos términos: "INDAS, ubicada en el Camino Cerro de los Gamos, 1 Edificio 3, 3ª planta 28224 POZUELO (Madrid), se dedica a la fabricación y venta de productos sanitarios e higiénicos, siendo su actividad principal la fabricación y venta de productos de incontinencia de adultos, incluyendo absorbentes para la incontinencia grave y leve de orina34. El 22 de mayo de 2013, tras la autorización de la CNC (Expte. NUM001 INDAS/ALBASA), INDAS adquirió el 100% de ALBASA, convirtiéndose en su accionista único desde la citada fecha. En 2014 facturó 193 millones €35, siendo el primer fabricante de AIO en España, con una cuota de mercado del 40%. INDAS forma parte de FENIN desde 1981 y del GTAIO al menos desde 1997, habiendo sido el representante de dicha empresa el Coordinador del GTAIO desde abril de 2012 y Vicepresidente de FENIN desde 2013. A los efectos de aplicar la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC, se ha ampliado la incoación contra D. Florian, Director General de INDAS desde 2007 hasta la actualidad y Coordinador del GTAIO desde abril de 2012, por su participación directa, como Coordinador del GTAIO desde el año 2012 hasta 2014, en el diseño e implementación de las conductas objeto de investigación en este expediente sancionador".
Recuerda la resolución el régimen jurídico aplicable a la distribución y comercialización de los absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) en cuanto productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) mediante el denominado sistema de reembolso, lo que determina que se encuentren sometidos a una mayor regulación tanto en lo referido a su precio como a los canales para su dispensación. De cuanto expone sobre ello, cabe poner de relieve, en relación a los márgenes de los AIO dispensados a través del canal farmacia, que son los afectados por los hechos que se enjuician ahora, que la Ley 29/2006 atribuyó al Consejo de Ministros la determinación del precio industrial de los productos sanitarios que hubieran de ser incluidos en la...
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ATS, 15 de Junio de 2023
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