SAP Girona 628/2022, 7 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 628/2022 |
| Fecha | 07 Septiembre 2022 |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120198130175
Recurso de apelación 1162/2021 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 901/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012116221
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Concepto: 1663000012116221
Parte recurrente/Solicitante: EDIMAN INVERSIONES, SLU
Procurador/a: Janina Juanola Coromina
Abogado/a: Jordi Ruiz De Villa Jubany Parte recurrida: BBVA, SA
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: Francisco Javier Moreno Domínguez
SENTENCIA Nº 628/2022
Magistrados: Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Rebeca González Morajudo
Girona, 7 de septiembre de 2022
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia n.º 5 de Girona a instancia de EDIMAN INVERSIONES SLU contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 4 de octubre de 2021 por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:
" Que desestimando la demanda interpuesta por Ediman Inversiones SLU
debo absolver y absuelvo a BBVA S.A de las pretensiones deducidas contra el
mismo en el presente procedimiento, con imposición de las costas a la parte
actora.."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de julio de dos mil veintidós.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZÀLEZ MORAJUDO.
Planteamiento del litigio.
Pla nteó la representación procesal de EDIMAN INVERSIONES SLU recurso de apelación frente a la sentencia de 4 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona, en los autos de juicio ordinario nº 901/19 .
Dicha sentencia desestimó la demanda interpuesta por la actora contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A, en relación con las tres acciones ejercitadas en régimen de subsidiariedad y relativas a: ( i)nulidad por error vicio del consentimiento, (ii) subsidiaria de indemnización por incumplimiento de las obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información, ambas, respecto del contrato de fecha 14.4.08 denominado Swap Collar " knock in " y suscrito para la cobertura de un arrendamiento financiero mobiliario (leasing) y, todo ello, con la obligación para ambos contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieran sido materia del contrato con sus intereses. Finalmente, de forma subsidiaria a las anteriores, (iii) acción declarativa de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en relación con el cobro de comisiones implícitas con la condena al pago de la suma de 18.181,64 euros en relación con el mismo contrato de derivado financiero ya indicado.
La resolución recurrida llegó a dicha conclusión desestimatoria al considerar, en apretada síntesis, que la parte actora, pese a las lagunas informativas en la contratación del producto recibidas por la demandada, " estaba perfectamente capacitado para conocer esos elementos por si mismos y comprender cabalmente el alcance del producto que suscribía y sus riesgos ."
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de EDIMAN INVERSIONES SLU interesando la revocación y la estimación de la demanda en base a los siguientes motivos:
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- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1265 CC. Infracción de los artículos 376, 377, 382 y 383 LEC. EDIMAN no tenía conocimientos financieros para entender el funcionamiento y los riesgos del Collar recomendado por BBVA.
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- Falta de información de BBVA a EDIMAN sobre el alcance y riesgos del Collar en la comercialización del derivado.
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- Existencia de asesoramiento negligente por parte de BBVA y responsabilidad de la entidad por los daños causados a mi mandante.
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- Inadecuación del producto recomendado por el Banco: mi mandante debió suscribir un CAP y no un collar, como le recomendó el Banco. Incumplimientos de BBVA.
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- Petición subsidiaria sobre comisiones implícitas que el Banco cobró a mi mandante.
La parte apelada se opuso a los motivos alegados de contrario y solicitó la confirmación de la sentencia.
Antecedentes de interés y posiciones de las partes .
En el caso de autos, son hechos acreditados y relevantes para la resolución del recurso en esta alzada, que :
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BBVA S.A ofreció en fecha de 17 de marzo de 2018 ( doc. 20 contestación y doc.3 de la demanda) a la actora, EDIMAN INVERSIONES SLU y otras personas y empresas que actuaban conjuntamente buscando financiación
para la construcción de una planta fotovoltaica en Sant Andreu Salou, la posibilidad de llevar a cabo dicha financiación mediante un leasing a tipo fijo o a tipo variable " con unos tipos de interés máximos y mínimos, lo que llamamos "Collar".
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La parte actora, se integra en un grupo empresarial de siete empresas cuya sociedad matriz es Nolabey Grup S.L, con un valor total, el grupo, del activo en 2007 de más de 32 millones de euros.
El presidente administrador Sr. Cecilio, ( firmante del documento de confirmación del collar), como D. Demetrio, ( quien mantuvo los tratos previos con BBVA S.A) eran, en el momento de la contratación, presidente y consejero de una SICAV.
No obstante lo anterior, la mercantil actora, es calificada por la propia demandada, tres días antes de la contratación del producto objeto del presente procedimiento como " CLIENTE MINORISTA". Doc.2 de la demanda de fecha 11.4.08.
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En fecha 14.4.08, tras diversos correos entre las partes,- relativos al envio por parte del Banco de un correo de pre-confirmación de cierre de los Collar (Documento 4 demanda) y otro de fecha 8 de abril de 2008, donde se informaba de que " estaba pendiente de recibir la confirmación de la firma de las operaciones de leasing " y que enviaba " las cotizaciones cerradas de la cobertura collar si se formalizaban el próximo día 9 de abril de 2008 " (Documento nº 6),- se contrató telefónicamente el contrato de arrendamiento financiero tipo leasing así como el collar o swap, que después, en fecha 18 de abril del mismo año, fueron confirmados por correo electrónico y, días después enviado por escrito el contenido del contrato. ( Documentos 8, 9 y 10 de la demanda.)
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- El contrato de permuta financiera se pactó con fecha de inicio 14 de abril de 2009 y fecha de vencimiento 14 de abril de 2023, sobre un nominal inicial de 972.944 euros amortizable según una tabla incluida en el contrato.
El informe pericial de BBVA sintetiza el siguiente dato:
" De acuerdo con el contrato de confirmación suscrito, mensualmente sobre el nominal decreciente definido en el contrato, con un primer pago el 14 de abril de 2009 y un último pago el 14 de marzo de 2023, en función del nivel que alcanzase el índice de referencia (Euribor 6 meses), se producirían las siguientes liquidaciones para las partes:
* Si el Euribor 6 meses correspondiente a la fecha de observación o fecha de fijación del tipo de interés de cada periodo semestral fuera superior al 4,95% : BBVA pagara mensualmente la diferencia entre el tipo variable (Euribor 6 meses) menos el tipo establecido (4,95%), multiplicado por el nominal de referencia del periodo, sobre la base de un año de 360 días.
* Si el Euribor 6 meses correspondiente a la fecha de observación o fecha de fijación del tipo de interés de cada periodo semestral fuera inferior o igual al 4,95% y superior o igual al 3,95%: no habrá liquidación mensual.
* Si el Euribor 6 meses correspondiente a la fecha de observación o fecha de fijación del tipo de interés de cada periodo semestral fuera igual o menor que el 3,95%: EDIMAN pagará mensualmente la diferencia entre el tipo establecido (4,50%) y el tipo variable (Euribor 6 meses), multiplicado por el nominal de referencia del periodo, sobre la base de un año de
360 días."
El informe pericial de la actora firmado por el Sr. Ernesto y de su actuación en el plenario se desprende que el Collar:
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no tenía el mismo nominal que el leasing de EDIMAN el cual era un por un importe de 486.472 €, pese a lo cual se suscribe un collar por el doble de su importe, esto es, 972.944.-€ y
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no se adapta a los supuestos de amortización anticipada total o parcial puesto que una vez cancelado el leasing - en febrero de 2018-, el Collar se mantuvo vivo.
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- La operación de leasing se canceló el 6 de febrero de 2018. ( Doc.14 bis de la demanda) y a fecha del mes de diciembre de 2018 las liquidaciones negativas del swap giradas a la actora alcanzaban la suma de 272.025,33 euros.
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- No consta información a la actora sobre el importe del coste de cancelación anticipada del swap. A lo sumo, en el documento nº 27 de la demanda consistente en un correo electrónico del empleado del banco, se indica: " la cobertura depende de los tipos de mercado".
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- No consta...
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