ATS, 5 de Octubre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/10/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4298/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCION QUINTA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4298/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 5 de octubre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
En fecha 14 de julio de 2022, se dicta por esta Sala sentencia núm. 728/2022, por la que se estima parcialmente los recursos formulados por las representaciones procesales de la acusación particular y del acusado, contra la sentencia núm. 267/20, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de mayo, seguida contra Severiano por delito de falsificación de documento mercantil y estafa.
El Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de D. Severiano presenta escrito por el que promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia interesando declare su nulidad por vulneración de la tutela judicial efectiva "reformatio in peius".
Se dio traslado del incidente de nulidad a las partes; el Ministerio Fiscal emitió informe el 28 de septiembre interesando se rechace la petición formulada y se acuerde no haber lugar a la nulidad solicitada; el Procurador Sr Sandín Fernández en nombre y representación de FINQUES MARTINEZ, SL y de Dª Luz en su escrito de 27 de septiembre interesa se inadmita o, subsidiariamente se desestime el incidente de nulidad con expresa imposición de las costas, incluyendo las de la acusación particular .
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).
También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).
Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.
Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.
De modo que, como reitera la jurisprudencia de esta Sala (AATS 27 de julio de 2020, rec. 3987/2018; 29 de junio de 1920, rec. 3945/2019; 28 de febrero de 2020, rec. 10335/2019; ó 7 de febrero de 2020, rec. 10677/2018, por citar resoluciones del año en curso) "no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.
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Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.
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Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia".
1. En autos, la representación procesal del acusado, el Sr. Severiano, tras resumir que la sentencia cuya nulidad se pretende, estima parcialmente, por un lado, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Finques Martínez SL y Dña. Luz - en el sentido interesado en el motivo primero de su recurso al revocar la atenuante de reparación del daño apreciada al Sr Severiano - y, por otro lado, estima parcialmente su recurso de casación- en el sentido interesado en el motivo cuarto de nuestro recurso al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como simple; reprocha que sin que se hubiese formalizado motivo de recurso alguno respecto de la determinación de la pena en aplicación de la regla concursal del art. 77 del Código Penal, continúa la Sentencia estableciendo la pena concreta que debe imponerse al Sr. Severiano.
Lo que entiende integra vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva por aplicación de la institución de la reformatio in peius.
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Conforme a pacíficos criterios jurisprudenciales, se encuentra fuera de toda duda, y no existe proscripción alguna del principio de la reformatio in peius, que supone la prohibición de la reforma peyorativa en el seno de un recurso, por la exclusiva acción del acusado, condenado en la instancia, pero no como consecuencia de la estimación de un recurso de las acusaciones ( STS 571/2020, de 3 de noviembre).
Nuestra sentencia 728/2022, como reconoce el promotor del incidente, no sólo estima parcialmente su recurso, sino también el formulado por la acusación particular, que interesaba como consecuencia asociada se el impusiera al acusado Sr. Severiano, además de las penas por sendos delitos continuados de falsedad documental, como autor continuado de un delito continuado de estafa agravada 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 30 euros.
Consecuentemente, la pena impuesta en segunda sentencia, no es consecuencia exclusiva del recurso del propio acusado, sino también del recurso de la acusación particular, que posibilitaba llegar sólo ponderando el delito de estafa hasta cinco años de prisión. Luego no opera reformatio alguna, cuando en virtud de las nulidades parciales recaídas en la sentencia casada, hubo que concretar la pena ex novo y se fijó en cuatro años de prisión por el concurso de la estafa con las falsedades.
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Más extraño, es que existiendo esos límites, que no son sobrepasados en ningún momento, se reproche que estando obligado esta Sala a imponer la pena legal (Acuerdo de Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 27 de diciembre de 2007) que implicaba que la pena por la estafa agravada, al no derivar únicamente del valor de la defraudación, sino también del abuso de las relaciones personales, resultaba de aplicación concurrente el art. 74.1, por lo que la pena mínima de prisión por razón de continuidad, antes del concurso es de 3 años y 6 meses; y en el caso de la falsificación documental, efectivamente, por razón de la continuidad la pena mínima de prisión, serían 21 meses; mientras que la regla concursal del art. 77.2 en el época de autos, determinaría una pena mínima de 4 años y 9 meses; se acuda a minorarla con la aplicación de la nueva redacción del art. 77.3, fijándola en cuatro años.
Es difícilmente comprensible, que se inste nulidad porque en vez de imponer conforme la redacción de la época una pena de 4 años y 9 meses de prisión, se aplique la redacción actual y se imponga una pena menor: 4 años de prisión.
El incidente necesariamente debe ser desestimado.
Conforme al art. 241.2 LOPJ, si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente.
LA SALA ACUERDA:
SE DESESTIMA el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de D. Severiano contra la sentencia núm. 728/2022, dictada por esta Sala Segunda, el pasado 14 de julio.
Se imponen a la parte promotora las costas del presente incidente, incluidas las de la acusación particular.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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STSJ Comunidad de Madrid 429/2022, 29 de Noviembre de 2022
...468/2022, de 12 de mayo - roj STS 1960/2022, FJ Único -; y 521/2020, de 3 de noviembre -roj STS 3975/2020 , FJ 9º-; cfr. asimismo AATS de 5 de octubre de 2022 -roj ATS 14091/2022, FJ 2º.2) y 304/2015, de 19 de febrero - roj ATS 1784/2015, FJ Único. En este mismo sentido, categóricamente, v.......