SAP Guipúzcoa 320/2022, 6 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 320/2022 |
| Fecha | 06 Mayo 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/008790
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0008790
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2446/2021 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 849/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKINTER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR MEJIAS ABAD
Abogado/a / Abokatua: JON MUÑOZ IÑURRATEGUI
Recurrido/a / Errekurritua: Jacinto
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA LINARES FARIAS
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS
S E N T E N C I A N.º 320/2022
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª ANE GARAY OLABARRIA
En Donostia / San Sebastián, a seis de mayo de dos mil veintidós.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 849/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANKINTER S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. OSCAR MEJIAS ABAD y defendida
por el letrado D. JON MUÑOZ IÑURRATEGUI, contra D. Jacinto, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido por la letrado/a D.ª MARIA ISABEL IGLESIAS MOLINS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de febrero de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 25 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda instada por ordinario por la procuradora Doña María Luisa Linares Farías, en nombre y representación de Don Jacinto, contra la entidad BANKINTER S.A., y en consecuencia debo:
1- Declarar la responsabilidad contractual -ex artículo 1.101 del Código Civil- de la entidad demandada por incumplimiento del deber de asesoramiento y suministro de información clara, correcta, suficiente y oportuna al cliente, determinando la obligación de indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados en el contrato objeto del presente procedimiento.
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- Condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 13.277'16 euros; importe resultante de la diferencia entre la cantidad total abonada por BANKINTER S.A. (986'40 euros) y la cantidad total pagada por Don Jacinto (14.263'56 euros) dimanante del contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la parte actora.
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- Condenar a que dicha cantidad deberá ser abonada con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la primera reclamación extra-judicial (20-2-2018); y desde la Sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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- Procede imponer las costas procesales a la parte demandada".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 3 de mayo de 2022.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.
La representación de D. Jacinto ha interpuesto demanda de juicio ordinario contra BANKINTER, S.A., ejercitando una acción de responsabilidad civil por incumplimiento del deber de asesoramiento e información al cliente sobre la verdadera naturaleza y riesgo de una operación de permuta financiera ofrecida a su representado por el banco demandado con reclamación de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 13.277,16 € de principal, cantidad en que cifra la pérdida neta que se le ha originado como consecuencia de la contratación del referido producto.
La sentencia de instancia ha estimado sustancialmente la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.
La representación de BANKINTER, S.A. recurre en apelación la indicada sentencia e interesa su revocación y la íntegra desestimación de la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas.
Dicha parte fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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- La valoración de la prueba aportada por su representada ha sido sesgada, pro-consumidor y nulamente acertada. No hay cliente en el mundo que firme una hoja explicativa, sencillamente ni se hace, ni se pide a ninguna de las partes hacer.
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- Acreditado está que el actor estuvo doce meses cobrando cantidades y no dijo nada sobre su falta o no de información y cuando las liquidaciones son negativas, a pesar de tener información de la ficha, dice que nadie le ha dicho nada y no se le ha asesorado convenientemente.
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- No hay base documental suficiente para concluir como lo hace la sentencia de instancia. El cliente Sr. Jacinto fue advertido de las bonanzas y perjuicios del producto tal y como prueba la documental aportada con la contestación a la demanda. Y contra eso el actor nada ha probado.
La representación del Sr. Jacinto se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la demandada-apelante en ambas instancias.
I.- El swap es un contrato carente de una regulación detallada. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil y en atención al principio de autonomía de la voluntad. Los swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable. Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice.
El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas, inflación etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.
Los swaps con productos financieros complejos de alto riesgo (por todas, SSTS de 27 de junio de 2017 y 18 de abril de 2018), al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que dio al ser comercializados (así, STS de 10 de enero de 2019).
En el caso de autos la contratación de la permuta financiera denominado "Contrato de intercambio tipos/ cuotas" tenía por objeto la neutralización del riesgo de variación del tipo de interés de referencia del préstamo hipotecario contratado con BANKINTER, S.A.
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Como hemos expuesto en la sentencia nº 125 de 16 de marzo de 2018:
"El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de productos financieros complejos se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.
A estos efectos, el art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/ CE, de 10 de agosto, señala que "la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE, se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público".
La STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9) declara: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento...
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