STSJ Andalucía 2108/2022, 14 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2108/2022 |
| Fecha | 14 Julio 2022 |
Recurso nº 3149/20-C, sentencia nº 2108/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION000, DIRECCION001
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
D. CARLOS MANCHO SÁNCHEZ
En Sevilla, a catorce de Julio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2108 /22
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Susana, representada por la Sra. Letrada Dº. Ana García Ordiales, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 0165/19; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra Yolanda, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 14 de septiembre de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Dª Susana, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Dª Yolanda, como empleada de hogar, con una antigüedad de 22.5.2018, a tiempo parcial (28 horas semanales), distribuidas de lunes, miércoles, jueves y viernes de 8.30 a 13.30 horas, y lunes y miércoles de 17.30 a 21.00 horas, descansando los martes, con un salario mensual de 600,98 euros, suscribiendo al respecto el contrato de trabajo temporal (folios 96 a 100).
La Sra. Susana trabaja como abogada, y se ha visto obligada a despedir a trabajadores de su despacho (folios 109 a 114).
La Sra. Susana, en el primer trimestre de 2018 tuvo una base imponible de IVA 22.547,71 euros (folio 115 vuelto); en el segundo trimestre de 2018 16.271,62 euros (folio 118 vuelto); en el tercer trimestre
11.106,40 euros (folio 121 vuelto), en el cuarto ejercicio 10.776,37 euros (folio 124 vuelto). En el ejercicio 2019, en el primer trimestre del IVA tuvo una base imponible de 12.913,01 euros (folio 127 vuelto), en el segundo trimestre 8.192,03 euros (folio 130 vuelto).
En noviembre de 2018 la empleadora y su marido sabían que la actora estaba embarazada. El marido le envió un DIRECCION002 el día 28.11.2018 dándole la enhorabuena (folio 142). El mismo día también lo hizo la Sra. Susana (folio 143).
En fecha de 14.12.2018 la empleadora, por vía DIRECCION002, le propuso a la actora de lunes y miércoles con las niñas, y que si no lo aceptaba tendría que extinguir el contrato (folio 102).
La actora no aceptó la modificación.
La demandada, en fecha de 17.12.2018, le comunicó la extinción del contrato basada en desistimiento del empleador motivada por no aceptación de la trabajadora de modificación de horarios por motivos de reestructuración familiar propuesta.
Los efectos de la extinción por desistimiento se producirán desde el día 31 de diciembre de 2018, que será el último día de prestación de servicios.
En este mismo acto se comunica indemnización y forma de pago correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 122,50 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, tal como mensualidad del mes de diciembre puesto que las vacaciones y p. extraordinarias ya han sido abonadas a la trabajadora. Tales cantidades serán ingresadas en la cuenta bancada de la trabajadora el mismo día 30 de diciembre de 2018.
Lo que se notifica con el debido preaviso de siete días de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 del citado Real Decreto 1620/2011, rogando se sirva firmar la comunicación de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación. (folio 5).
La empleadora le transfirió la cantidad de 294,66 euros en fecha de 19.12.2018 en concepto de salario de diciembre (folio 93) y en la misma fecha la cantidad de 122,50 euros en concepto de indemnización por desistimiento (folio 94).
La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 21.1.2019, que fue celebrado sin avenencia el día 12.2.2019 (folio 12), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. "
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión despido, al considerarse que " en este caso ha existido un desistimiento, que se comunicó cumpliendo con las formalidades legales ", se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 11.3 y 4 RD 1620/2011 por incumplimiento de las formalidades legales. Se denuncia la infracción del art. 55.4.b) ET con el argumento que se está ante un despido que trae causa en un embarazo. La recurrente pretende el que se califique de despido improcedente y sea condenada la demandada a una indemnización equivalente a los salarios que hubiera percibido desde el despido hasta la sentencia de suplicación.
La impugnante alega la caducidad de la acción lo que hemos de rechazar de plano en cuanto esa parte al haber visto desestimada tal excepción, debió anunciar recurso de suplicación y cumplir las demás exigencias legales, con lo que al no hacerlo así le ha precluido la posibilidad de alegarlo y aquí, por la vía del art. 197 LRJS, no puede argüirla impugnando.
Respecto al primer argumento, incumplimiento de requisitos formales, entendemos que el desistimiento se puede producir en cualquier momento que el empleador lo considere oportuno, sin necesidad de alegar causa alguna, es un despido libre, por lo que, si se cumplen sus requisitos, no cabe que sea declarado improcedente o nulo, más puesta a disposición simultáneamente a la comunicación la indemnización correspondiente, cierto que con un error de unos17€, no puede llevar la calificación pretendida por error excusable.
Alegada la infracción del art. 55.4.b) ET, despido nulo objetivo por embarazo, la debemos estimar dados los hechos probados -" En noviembre de 2018 la empleadora y su marido sabían que la actora estaba
embarazada..../... La demandada, en fecha de 17.12.2018, le comunicó la extinción del contrato basada en desistimiento del empleador.../... "- pues el embarazo de la trabajadora determina que se apliquen los criterios del art. 55 ET pues tras el RDL 6/2019 el legislador ha optado por extender la protección objetiva por embarazo tanto a los supuestos de despido objetivo y disciplinario, como también se proyecta sobre el desistimiento, como de forma expresa sobre el periodo de prueba con lo que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del...
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