ATS, 14 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/09/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5337 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5337/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Antonio García Martínez
En Madrid, a 14 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Yolanda, presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 441/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
La representación procesal de don Esteban, presentó escrito de interposición de recursos de casación contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 441/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Afonso Rodríguez fue designada por el ICPM, en nombre y representación de la parte recurrente don Esteban, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Isla Gómez se ha personado por la parte recurrente, doña Yolanda. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por las partes recurrentes no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al ser beneficiarias de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 1 de junio de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Solo la parte recurrente, don Esteban, hizo alegaciones y manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la admisión de su recurso. El Ministerio Fiscal en informe de 6 de julio de 2022, mostró su conformidad con las causas de inadmisión indicadas respecto de ambos recursos.
Por las partes recurrentes se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: Se presentó demanda de modificación de medidas y se acordó el paso de una custodia materna a una compartida, respecto del menor de 16 años, que en su exploración así lo interesó, por lo que unido al interés superior del menor, así se acordó. Y en consideración a la desproporción de ingresos -madre 700,00 euros y el padre 1400,00- fijó a cargo del padre una contribución a los alimentos de 200,00 euros y a cargo de la madre de 100,00 euros. Recurrida la sentencia por ambos, el padre la fijación a su cargo de 200,00 euros y la madre la custodia compartida, la audiencia la ratificó, salvo en el punto de fijar la contribución a los gastos extraordinarios, imponiendo el 60% al padre y 40% a la madre. Reitera la audiencia que es la forma más adecuada, no constando impedimentos en los progenitores para llevarla a cabo, sin que sea óbice a ello que el padre fuera demandado en ejecución por impago de pensiones- de las que reconoce la exesposa estaba pagando al deuda- y reitera que es la preferencia del menor, la compartida semanal. Respecto de la contribución por alimentos de 200,00 euros el padre y 100,00 euros la madre, en atención a la desigual situación económica reflejada en la apelada, y en razón a ello, la desigual situación económica, establece una contribución a los gastos extraordinarios del 60% padre y 40% la madre.
RECURSO DE CASACIÓN DE DON Esteban.-
El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción de los arts. 91 y 93 y concordantes y 146 CC, principio de proporcionalidad, así como de la jurisprudencia del TS que lo interpreta, respecto la fijación de una pensión de alimentos a cargo de progenitor, en caso de custodia compartida, solicitando no se fije pensión de alimentos alguna, explica que sufre una retención por la deuda ya referida, Y solicita la contribución a los gastos extraordinarios al 50%. No cita jurisprudencia alguna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso incurre en causa de Inadmisión del recurso de casación, por falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 2º y 3.º LEC por no atender a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, y sus circunstancias concurrentes.
Planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Por un lado, la justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( art. 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 481.1 LEC), según la jurisprudencia reiterada de esta sala, precisa que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma audiencia provincial. Tal interés casacional no ha sido justificado por la recurrente.
Por otro lado, el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional tampoco se ha justificado.
En aras a la tutela judicial efectiva, además no se infringe la doctrina de la sala, y es que en relación la pensión de alimentos, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, reiterada por la sala, dispone que:
"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".
Y la sentencia de esta sala de 28 de marzo de 2014, recurso 2840/2012 establece que:
"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras)".
En el caso de autos la audiencia, ante las circunstancias concurrentes - y acordada por el juzgado una custodia compartida- dispone, además que el padre contribuirá con 200,00 euros mes y 60% de gastos extraordinarios, y la madre con 100,00 euros y 40% de gastos extraordinarios, en atención a su desigual situación económica, ya expuesta ut supra.
Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, por lo que no se infringe la doctrina de la sala, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso. Y sin que las alegaciones efectuadas enerven lo expuesto.
RECURSO DE DOÑA Yolanda.-
La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC por infracción de la doctrina de esta sala, y lo articula en dos motivos; en el primero, alega infracción del art. 92 CC, art. 2 y 11 LOPJM y art. 3.1 Convención de Derechos del Niño, art. 39 CE, y del principio del interés superior del menor al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, por no mantener la custodia materna, reclamando dicho régimen. Explica que consta que el padre ha incumplido sus obligaciones alimenticias del hijo, y explica que ello no se valora por la audiencia. Alega oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 29 de abril de 2013, 15 de octubre de 2014, de 29 de marzo de 2016. En el segundo alega la no concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS, para acordar la custodia compartida. Y cita SSTS de 6 de junio de 2014, 21 de marzo de 2021., 9 de marzo de 2016, 30 de octubre de 2014, y 17 de enero de 2019, 17 de enero de 2021, y 25 de abril y 25 de septiembre de 2018. Reclama la custodia materna.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de las menores, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Obviando además la edad del menor que fue explorado con 16 años y así lo manifestó.
Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Y la más reciente, núm. 211/2019, de 05/04/2019 afirma lo siguiente:
"[...] Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".
Como se dijo, la audiencia, comparte plenamente las conclusiones fácticas y consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia y desestima el recurso. Considera, que se ha probado una modificación de las circunstancias que aconsejen en interés de las menores, el cambio solicitado a custodia paterna, y ello en beneficio de aquellas. Obvia por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y los recursos de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones por las partes recurridas, no procede imponer las costas de los recursos a las partes recurrentes.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Yolanda, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 441/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Esteban, contra la sentencia dictada, con fecha 3 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6/2021, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 441/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santander.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
