SAP Cantabria 220/2021, 3 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 220/2021 |
S E N T E N C I A Nº 000220/2021
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
Dª. Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a tres de mayo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Modificación de Medidas Definitivas núm. 441 de 2019, Rollo de Sala núm. 6 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de D. Bernardo contra Dª Eulalia . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia han sido parte apelante-apelada, Dª Eulalia, representada por la Procuradora Sra. Yolanda Cobo Mazo y defendida por la Letrada Sra. Bernardina Gutiérrez Pérez; y D. Bernardo, representado por la Procuradora Sra. Virginia Montes Guerra y defendido por la Letrada Sra. Marta González Bustillo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 4 de noviembre de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: " Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Montes, en nombre y representación de
D. Bernardo, contra Dña. Eulalia, debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes:
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- Se atribuye a los dos progenitores la guarda y custodia del menor, desarrollándose la misma de la siguiente forma: a falta de acuerdo entre los progenitores, por semanas alternas realizándose las entregas y recogidas los lunes.
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- Los progenitores contribuirán al pago de la pensión de alimentos del hijo, Fabio, de la siguiente forma: los alimentos en sus aspectos alimenticios (sustento), vestido y alojamiento serán satisfechos directamente al menor durante los respectivos periodos de ejercicio de guarda y custodia. Por otro lado, la pensión de alimentos, en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción será satisfecha por los progenitores mediante la apertura de una cuenta bancaria de titularidad del menor y de disponibilidad conjunta en la que el padre ingresará,
por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 E.) y la madre la suma de CIEN EUROS (100 E.), cantidades que se actualizarán el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.
En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra dicha Sentencia, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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Por sentencia por el juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 4 de noviembre de 2020 se acordó estimar la demanda y, en consecuencia, acordó ( i ) la guardia y custodia compartida del hijo menor Fabio ( nacido el NUM000 /2004 ) con alternancia semanal; ( ii ) cada progenitor deberá satisfacer los gastos por alimentos ( sustento ), vestido y alojamiento durante su periodo de custodia; y los alimentos en sus aspectos de asistencia sanitaria, educación e instrucción será abonados por ambos mediante el ingreso en una cuenta bancaria titularidad del menor y de disponibilidad conjunta mediante el pago de 200 euros el padre y 100 euros la madre, con el régimen de actualización habitual.
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D. Eulalia interpone recurso de apelación contra la sentencia denunciando el error cometido por la juez en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas que alcanza, interesando que se revoque la decisión de atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores manteniendo el régimen vigente. Para ello, denuncia la desatención grave del padre de sus obligaciones alimenticias y asistenciales, la infracción del principio de interés del menor en la adopción de una medida que le perjudica y la indefensión sufrida al no comunicarse el resultado del acta de exploración del menor para su conocimiento y sometimiento a la debida contradicción. Interesa, en cualquier caso, que d mantenerse la custodia compartida decretada se distribuyan los gastos alimenticios, ordinarios y extraordinarios, en proporción de 30% para la madre y 70% para el padre.
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D. Bernardo interpuso recurso denunciando igualmente el error sufrido por el juez en la valoración de la prueba en relación exclusiva con la obligación de satisfacer los alimentos en la cuantía o importe establecido, interesando que cada cónyuge se haga cargo de los alimentos del menor del periodo de su custodia sin ningún régimen añadido.
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Cada parte se opuso al recurso respectivamente interpuesto de contrario, interesando su desestimación. En particular, cada parte interesó la confirmación de la sentencia de instancia en lo que respecta a la petición de alteración contenida en cada recurso.
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El menor, Fabio, tiene en la actualidad 16 años. Cumplirá 17 el próximo NUM000 de 2021. El también hijo, Jose Daniel, es mayor de edad. Cumplirá 20 años el NUM001 de 2021.
La resolución de instancia y el objeto de los recursos se centra exclusivamente en el régimen de guarda y custodia y de alimentación correspondiente al menor de edad, Fabio . Se mantienen por tanto el régimen alimenticio previsto en la sentencia de divorcio respecto al mayor de edad, pero conviviente con la madre, Jose Daniel .
Hechos y circunstancias que condicionan la decisión de la Sala.
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Con el mismo material probatorio presentado o practicado ante la juez de instancia resuelve esta Sala con plena jurisdicción ( art. 465 LEC ). Para su adecuada ponderación resulta procedente -como se hace a continuación- identificar aquellos hechos o circunstancias relevantes o principales que la prueba demuestra con el fin de encauzar las conclusiones.
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El menor, Fabio, ha convivido regularmente con su madre y hermano. En la audiencia judicial practicada por el juez de instancia el 20 de julio de 2020 expresa, entre otras circunstancias añadidas sobre el lugar de residencia de su padre o que cursa sus estudios en el IES DIRECCION000 de DIRECCION001, su preferencia
por una custodia compartida de una semana de duración con cada progenitor en los periodos regulares del periodo escolar o lectivo.
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La madre ha combinado durante los años 2018 y 2019 periodos de contratación laboral y de desempleo, cobrando prestación o subsidio. En el instante del juicio en primera instancia trabajaba los fines de semana -según explica, por un contrato de un mes-, sin perjuicio de que venía cobrando unos 700 euros netos mensuales por la prestación y ayuda al alquiler que recibía.
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El padre se dio de alta como autónomo en la actividad de reparación de vehículos el 1 de octubre de 2009, cesando por la inviabilidad del negocio en el año 2020 para ser contratado por la entidad Carrocerías Vela por un sueldo de 1.200 euros mensuales líquidos y dos pagas extraordinarias de otros 1.200 euros líquidos.
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El impago por el padre de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 2 de noviembre de 2016 ha generado, en el año 2019, el inicio de un proceso de ejecución contra el padre. La madre admite en su escrito de oposición al recurso que adeuda todavía 4.912,57 euros, después de apremiar su patrimonio a través del embargo y retención de su sueldo, obteniendo 4.140,82 euros sin perjuicio del ingreso de otros 1240 euros por el ejecutado.
La guarda y custodia compartida.
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Denuncia de indefensión por no conocer el contenido del acta de la audiencia del menor.
1.1. Invirtiendo el orden de su recurso se resolverá inicialmente sobre la alegación de indefensión sostenida al no conocer, por acordar el juez su reserva, el contenido del acta en que se refleja la audiencia del menor acordada y practicada en la instancia, con lo que, según su criterio, impide la posibilidad de contradicción.
Ni el art. 92.6 CC, ni en los arts. 770.4º o 777.5 LEC, se concreta la forma en que debe llevarse a efecto la audiencia de los menores cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años; particularmente, si la documentación del acto debe ser comunicada o no a las partes.
En la STS nº 249/2018, de 25 de abril, se indica que las normas legales no indican el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores, siempre en su interés, sin perjuicio de que tras la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se señala que " En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración ".
No obstante, el art. 18 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, indica expresamente que Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará...
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ATS, 14 de Septiembre de 2022
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