ATS, 14 de Septiembre de 2022

La representación procesal de D. Alberto presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2020, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 282/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 107/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de D. Alberto, presentó escrito ante esta Sala de fecha 16 de julio de 2020 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presento escrito ante esta Sala de fecha 23 de julio de 2020, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 8 de junio de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2022 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta sala de fecha 8 de junio de 2022 entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. La parte recurrida mediante escrito de fecha 27 de junio de 2022 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta sala.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Alberto se dirige contra Banco Popular Español, S.A., solicitando que se declare la nulidad relativa de las órdenes de suscripción de las participaciones preferente canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular, por importe de 30.000 €, por la concurrencia de error en el consentimiento, así como el canje por acciones de la entidad el 27 de enero de 2014, condenando a la entidad demandada a restituirle 30.000 euros, más intereses, con recíproca restitución de intereses y remuneraciones percibidas por su parte, y al pago de las costas; y subsidiariamente se declare la responsabilidad civil por incumplimiento contractual, condenándole a indemnizar a su representado por los daños y perjuicios causados y a la restitución de 30.000 euros, menos rendimientos e intereses, y costas. Basa tales pretensiones en el hecho de que estando jubilado, habiendo desempeñado la profesión de técnico de mantenimiento de aviones, su formación nada tiene que ver con los mercados financieros, siendo depositados en productos seguros, los ahorros procedentes de su esfuerzo y trabajo; asimismo añade que tiene un perfil claramente ahorrador, no habiendo contratado nunca productos de riesgo, dejándose guiar y aconsejar por un gestor de confianza y por el personal de oficina. Señala que en 2005 acudió a su sucursal de confianza, y un empleado le comentó que tenía un nuevo producto muy beneficioso, de buena rentabilidad y garantizado, aconsejándole depositar parte de sus ahorros, siendo asimilable a un depósito a plazo fijo totalmente seguro, y sin explicación respecto al alto riesgo de pérdidas que podía conllevar, el 16 de diciembre de 2005, a iniciativa de la entidad, suscribió una orden de valores por la que se convirtió en titular de 30 participaciones preferentes International, por importe nominal de 30.000 euros. Aduce que la demandada ha sido incapaz de facilitarse la orden de suscripción, no comunicándole tampoco que las participaciones preferentes serían canjeables en un momento futuro por acciones de la entidad, no existiendo una información directa sobre el principal riesgo; añade que tampoco se cumplimentaron con corrección las obligaciones formales exigibles, pues exigió la evaluación de la conveniencia. Asimismo manifiesta que en marzo de 2012, el banco realizó una re compra de unas determinadas emisiones de participaciones preferentes, entre las que se encontraban las suyas, ya que quería dejar fuera de circulación las mismas, e iniciar la suscripción de una nueva emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012, por lo que se puso en contacto con él comunicándole que era necesario que se pasase por la oficina para renovar el producto, firmando nuevos documentos, quedando su producto automáticamente con las mismas características y garantías; de modo que pasó a tener en propiedad 300 bonos subordinados obligatoriamente convertibles con vencimiento en abril de 2018, por valor nominal de 30.000 euros, de modo que sin tener conocimiento de los riesgos que tenía el producto anterior , y sin conocer los riesgos del nuevo, firmó una nueva orden de valores, no realizándosele el preceptivo test de conveniencia, a pesar de ser legalmente exigible, ni test de idoneidad. Señala que posteriormente el 17 de octubre de 2012, se canjearon la mitad de tales bonos -150 - por 9.226 acciones de Banco Popular, y ulteriormente el 27 de enero de 2014, el banco decidió realizar un canje obligatorio y anticipado de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, que había sido comunicado a la CNMV.

La entidad bancaria demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Respecto a la acción de nulidad absoluta opone que existió consentimiento por parte de la demandante; respecto a la acción de anulabilidad, la excepción de caducidad de la acción, y que no existe vicio del consentimiento alguno; y frente a la acción de indemnización de daños y perjuicios opone también la inexistencia de perjuicios económicos para los demandantes por la contratación de las participaciones preferentes ya que en el momento de la conversión de los bonos en acciones estas tenían un valor superior a la cantidad inicialmente invertida, habiendo obtenido un beneficio de 11.698,90 euros

La sentencia de primera instancia, estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, a su vez canjeados por acciones, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de 30.000 €, con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones recibidas derivadas de los contratos declarados nulos, -12.520,05 euros y de los dividendos brutos recibidos en su caso, y ello, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción, así como el descuento obtenido en su caso, por la venta de las acciones con origen en las participaciones preferentes. Asimismo declara que la titularidad de todos los títulos, incluidas las acciones canjeadas en su caso, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas. Dicha resolución rechaza la caducidad de la acción de anulabilidad, considerando probada la existencia de error en el consentimiento como consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, Banco Santander, S.A. como sucesor de Banco Popular Español, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que hoy es objeto de presente recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Tras considerar que la acción de anulabilidad no está caducada y que efectivamente hubo error en el consentimiento en el demandante, rechaza la acción de anulabilidad por inexistencia de perjuicio para el demandante. A tal fin indica que la parte demandante, al canjear los bonos por acciones, obtuvo un beneficio, que computando los intereses recibidos, supone unos once mil quinientos euros. Las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que la demandante decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de las acciones, no guardan relación alguna con la contratación de estas participaciones preferentes y obligaciones convertibles en acciones. Razones que igualmente son utilizadas para rechazar la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Recurre en casación la parte demandante, D. Alberto.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1.300; 1.303 y 1.307 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala, entre otras, la 435/2017 de 11 de julio, la 259/2009 de 15 de abril, la 375/2010 de 17 de junio, la 190/2018 de 5 abril, la 421/2018 de 4 de julio, la 666/2016 de 14 noviembre y la 89//2018, de 19 de febrero. Argumenta que la sentencia recurrida se aparta del criterio relativo a los efectos de la anulabilidad de una orden de compra de las participaciones preferentes -posteriormente canjeadas por Bonos Subordinados- la cual debe conllevar la restitución recíproca de las prestaciones y el restablecimiento de las partes a la situación patrimonial y personal anterior a la celebración del contrato nulo, es decir, que las cosas vuelvan a su estado original como si el contrato no se hubiera celebrado, sin que quepa el enriquecimiento injusto, al declarar que la acción de anulabilidad no puede prosperar sino fuese posible la devolución de lo percibido con ocasión del contrato al ser imputable a los actores los riesgos de la perdida de la cosa, esto es la depreciación del valor de las acciones. Se solicita el pronunciamiento de esta Sala, de forma que, ya habiendo sido declarada la nulidad del contrato, se ordene una restitución que devuelva a las partes a la situación patrimonial anterior a la declaración de nulidad, debiendo estarse al momento en que realmente se materializa el perjuicio, en que este se hace efectivo y no al momento del canje de los bonos por accione. En la presente litis, el momento en que se produce la pérdida patrimonial es en el momento de la suspensión de la cotización de las acciones, teniendo en cuenta que en el caso que nos ocupa las mismas nunca fueron vendidas También alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la materia

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1.101; 1.106; 1.107 y 1.108 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las entidades financieras. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 382/2019 de 2 julio, 421/2018 de 4 julio, 23/2019, de 16 de enero, 486/2019 de 20 de septiembre, 342/2019 de 13 junio. 666/2016 de 14 de noviembre, 754/2014 de 30 de diciembre, así como la Sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero. A lo largo del motivo la parte recurrente afirma que resulta improcedente tomar el día del canje por acciones como fecha de referencia para calcular el quantum indemnizatorio, el cual vendrá determinado por el valor de la inversión minorado por el valor recuperado por la venta de las acciones o, en su defecto, de no haberse procedido a la venta, minorado por el valor a que ha quedado reducido el producto, habiendo de estar a la fecha en la que se produzca y materialice de forma efectiva el perjuicio económico, y que no es otro que el momento de la suspensión de la cotización de las acciones en junio de 2017. Igualmente alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la materia pues mientras distintas Audiencias Provinciales razonan que, como la sentencia recurrida, no procede la indemnización de daños y perjuicios al entender que no existía perjuicio económico a fecha de canje, mientras que algunas Salas cuantifican la indemnización teniendo en cuenta el valor de las acciones a fecha de interposición de demanda, y otras incluso postergan el cálculo para ejecución de Sentencia.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como infringido el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores, así como los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la imputación del daño. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 382/2019 de 2 julio, 257/2004 de 26 marzo, 2/2004 de 22 enero, 40/2009, 1118/2008 de 19 noviembre, 123/2015 de 4 marzo, 307/2016 de 11 mayo, 1091/2007 de 10 de octubre, 905/2011 de 30 noviembre. Alega la parte recurrente que el comportamiento de las acciones no puede ser achacado a la conducta de los demandantes sino a la conducta negligente de la entidad, la cual, no comunicó a los demandantes su verdadera situación para que éstos pudiesen tomar una decisión calmada y con base en toda la información disponible, concluyendo que la determinación del daño a indemnizar debe alcanzar a toda la pérdida sufrida por el perjudicado, que se cuantifica en el importe inicial suscrito menos los rendimientos percibidos, y menos el valor a que han quedado reducidas las acciones, que es de cero euros tras la amortización obligatoria de junio de 2017.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación, en cuanto a su motivo primero, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

1. Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC).

   La cuestión planteada en el motivo primero del recurso ya ha sido resuelta por esta sala indicando el momento al que ha de estarse para la determinación del daño en este tipo de productos, más en concreto en la sentencia 867/2021, de 15 de diciembre, la cual examina una acción de anulabilidad por error en el consentimiento sobre este producto financiero, concluye que "[...] el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores. Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles [...]".

   Aplicada tal doctrina no procede la restitución de prestaciones tal y como las pretende la parte demandante, pues tomando como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el valor de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles, así como los rendimientos percibidos, resulta que obtuvo unos beneficios de unos once mil quinientos euros, tal y como indica la sentencia recurrida pues desde el momento en que el demandante adquirió las acciones pasó a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición con la posibilidad de su inmediata de venta en el mercado de valores, de suerte que si esa venta no se produjo por decisión del titular, su pérdida de valor posterior no es imputable a la entidad bancaria.

2. Por inexistencia de interés casacional. Vista la doctrina de la Sala en la materia anteriormente expuesta resulta que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento respecto del motivo primero pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala, limitándose a aplicar la jurisprudencia vigente en la materia a la vista del resultado probatorio.

En cuanto a los motivos segundo y tercero del recurso de casación procede admitirlos al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, no advirtiéndose en esta fase causa legal de inadmisión ya que, pese a la inicial advertencia sobre las posibles causas de inadmisión respecto de tales motivos, vistas las alegaciones presentadas, puede entenderse, con las limitaciones que implica el carácter provisorio de la fase de admisión, que concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la sentencia.

De conformidad con el artículo 485 LEC, la parte recurrida, podrá formalizar su oposición a los motivos segundo y tercero del recurso de casación por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto.