SAP Alicante 333/2022, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 333/2022 |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 000195/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000264/2021
SENTENCIA Nº 333/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En DIRECCION000, a veintinueve de junio de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de modificación de medidas definitivas nº 264/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Ruth, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos y defendida por la Letrada Dª. Rafaela Escudero Martínez, y como parte apelada, D. Higinio, representado por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo y defendido por el Letrado D. José Antonio Bri Muñoz, con la intervención del Ministerio Fiscal.
El día 29 de septiembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de D. Higinio, contra Dña. Ruth, sin imposición de costas.
Se acuerda la derivación del menor Leonardo a la USMI con motivo de la recomendación realizada en el informe psicológico emitido ".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jesús Ezequiel Pérez Campos, en nombre y representación de Dª. Ruth, siendo admitido a trámite.
De dicho escrito se dio traslado a D. Higinio y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que en plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución recurrida,
presentando dentro de dicho plazo el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso y el Procurador D. Ginés Juan Vicedo escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 195/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de junio de 2022.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación .
Dª. Ruth interpone recurso contra la ausencia de pronunciamiento en relación con la modificación del uso de la vivienda familiar al no haberse planteado mediante reconvención, alegando vulneración del art. 770 LEC y de la doctrina jurisprudencial aplicable, que no exigen la interposición de reconvención para resolver sobre medidas que han sido introducidas en el debate litigioso en la demanda o cuando deban adoptarse de oficio en interés de los hijos menores de edad, como es el caso, supuesto en el que no rigen los principios dispositivo y de preclusión. Y, respecto de la medida solicitada (atribución de la vivienda a la progenitora hasta que el hijo común alcance la mayoría de edad), considera que es más beneficiosa para el menor, siendo además la Sra. Ruth quien ostenta el interés más necesitado de protección.
El Ministerio Fiscal se adhirió a este recurso en el sentido de considerar necesario que se realice un pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar, de conformidad con el art. 90 CC.
D. Higinio se opone a dicho recurso exponiendo que, de admitirse el planteamiento de la modificación del uso de la vivienda familiar sin reconvención, se causaría indefensión a esta parte al no haber podido formular alegaciones al respecto, habiendo solicitado en su demanda una medida relativa a dicho uso únicamente para el caso de que se acordara el régimen de custodia compartida, dado que la referida vivienda es propiedad privativa de este progenitor, existiendo además otra vivienda de naturaleza ganancial. Asimismo, el interés del hijo menor de edad ya se tuvo en cuenta cuando se aprobó el convenio regulador en el que se atribuyó el uso a la madre custodia por un periodo de tres años, y se opone a la medida solicitada de contrario al no haberse acreditado que se haya producido una alteración de circunstancias ni que la Sra. Ruth represente el interés más necesitado de protección.
Introducción de medida en el debate litigioso sin reconvención .
Señala la sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico cuarto: "Por otro lado, por la demandada en su contestación se manifiesta que la atribución a la misma de la vivienda familiar debe ser hasta la mayoría de edad del menor (en el convenio aprobado judicialmente por la sentencia de divorcio se establece un plazo de 3 años desde la de fecha del mismo) con motivo de que se ha producido un cambio de circunstancias, ya que ahora su interés se encuentra más necesitado de protección.
Por parte del Juzgador se considera que para formular la solicitud indicada debería conforme al artículo 770 de la LEC haberse realizado por medio de reconvención, sin que resulte procedente resolver al respecto, al no haberse utilizado dicha vía".
A tales efectos, el art. 770.2 LEC dispone: "La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.
Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".
Aplicando este precepto y la interpretación que del mismo ha llevado a cabo la jurisprudencia debe estimarse este primer motivo de apelación, en el sentido de que no es imprescindible que la medida solicitada por la parte demandada en su contestación debiera haber sido interesada por medio de reconvención, dado que el actor introdujo la cuestión en su demanda, por lo que ha realizado sobre la misma las alegaciones que ha considerado oportunas y no ha sufrido indefensión alguna, siendo indiferente a tales efectos que tales alegaciones se realizaran con carácter subsidiario, únicamente para el supuesto de que se estimara su petición principal de modificación del régimen de custodia materna por el de custodia compartida.
En este sentido, declara la STS. (Pleno) nº 533/2012, de 10 de septiembre:
"Incluso en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran deben llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posibles indefensiones.
Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales.
Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para...
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