SAP Málaga 161/2022, 13 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Mayo 2022 |
| Número de resolución | 161/2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 13/2022
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 138/2021
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 161/22
ILTMOS. SRES.
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Presidenta
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Doña CARMEN CASTELLANOS GONZÁLEZ
Magistrados
Málaga, a 13 de mayo del año 2022.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 13/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, seguido contra Victorino, nacido en Tetuán ( Marruecos) el día NUM000 de 1954, hijo de Adrian y Marisol, con D.N.I. nº NUM001, representado por el Procurador don Francisco Javier Duarte Diéguez y asistido por el Letrado don Lázaro Chico Carrillo. Acusado de cometer delito contra la salud pública . Interviene el Ministerio Fiscal.
La causa es iniciada, ante atestado de la Inspección Central de la Comisaría de Málaga de fecha 29 de septiembre de 2021, por el Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga, como Diligencias Previas número 2767/2021 luego Procedimiento Abreviado número 138/2021. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala con fecha 22 de marzo de 2022, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, en auto de fecha 19 de abril de 2022.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo
La vista del juicio fue celebrada el pasado día 11 de este mes con la presencia del acusado.
En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sancionado en el artículo 368 del Código Penal, estimando autor del delito al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pide le sean impuestas penas de cuatro años de prisión y multa de 300 euros
con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ; costas ; y comiso de la sustancia estupefaciente.
La defensa del acusado pide la absolución.
El acusado ha estado privado de libertad los días 29 y 30 de septiembre de 2021; carece de antecedentes penales; y no ha sido acreditada su solvencia.
H E C H O S P R O B A D O S
Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 11,00 horas del día 29 de septiembre de 2021, agentes de la Policía Local de Málaga, que se hallaban realizando las funciones que les son propias en relación al tráfico y circulación de vehículos a motor en la avenida Ortega y Gasset de esta capital, observaron como Victorino se aproximaba al vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula ....KKW y, tras una breve conversación con su conductor, Eliseo
, entregaba a éste un pequeño envoltorio, que extrajo del bolsillo del polo que vestía, y recibía a cambio dinero.
Interceptado Eliseo se encontró en su poder un pequeño envoltorio de plástico termosellado de color blanco y en el interior del bolsillo del polo que vestía el acusado otro envoltorio de las misma características. Debidamente analizada la sustancia contenida en dichos envoltorios, la misma resultó ser cocaína con un peso neto de 0,50 g, una pureza de 71,83% y un precio en el ilícito mercado de 115,50 €.
En poder del acusado se intervino además la suma de 145 € distribuida en un billete de 50 €, un billete de 20 €, siete billete de 10€ y un billete de 5€.
A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral,y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el art.368 del C.Penal ("Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.").
El delito tipificado en dicho artículo constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose, por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes:
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El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789,19-2-79,6-11-78,14-3-01 y 21-12-01 entre otras),la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante.
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Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias
psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90, de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.
Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada cocaína aparece en las listas incorporadas a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que están consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).
Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12- 95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1-98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96).En este caso el informe pericial ha sido elaborado elaborado por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de Comisaría Provincial de Málaga (folios 34 a 37) y no fue impugnado por la defensa del acusado en el momento procesal oportuno, limitándose vía informe en el acto del juicio oral a manifestar que impugna dicho informe porque no se sabe la cantidad de cocaína que se intervino su representado, alegación esta huérfana de todo fundamento pues de la prueba practicada ha quedado probado como se declara más arriba que el acusado...
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