ATS, 19 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/09/2022
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº : REC.ORDINARIO(c/d)-727/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 3A.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/d) - 727/ 2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espín Templado, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José María del Riego Valledor
D. Diego Córdoba Castroverde
En Madrid, a 19 de septiembre de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José María del Riego Valledor.
La Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Uceda Blasco, en representación de la mercantil Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, presentó el día 27 de julio de 2022 escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y por medio de otrosí de su escrito de interposición solicitó a la Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 130 de la LJCA, la adopción de medidas cautelares consistentes en la suspensión de la orden recurrida en lo que a la recurrente se refiere, dejando sin efecto el mandato que en su apartado segundo se cursa al organismo encargado de las liquidaciones para que proceda a liquidar las obligaciones de pago que resultan de los nuevos valores fijados en la orden recurrida.
Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2022 se dio traslado a la abogacía del Estado, que por escrito presentado el 18 de agosto de 2022 se opuso a la medida cautelar solicitada y solicitó la denegación de la medida cautelar pretendida, con condena en costas a la actora del incidente.
Sobre la medida cautelar solicitada.
La representación de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. ha interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.
En su escrito de interposición, la recurrente solicitó a la Sala, por medio de otrosi, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la orden impugnada en lo que a ella concierne, dejando sin efecto el mandato que en su apartado segundo se cursa al organismo encargado de las liquidaciones para que proceda a liquidar las obligaciones de pago que resultan de los nuevos valores fijados en la orden recurrida.
El apartado segundo de la disposición impugnada, cuya suspensión cautelar se pretende, dispone lo siguiente:
"Segundo.
El organismo encargado de liquidaciones procederá a liquidar las obligaciones de pago o, en su caso, los derechos de cobro que resulten de aplicar lo previsto en el apartado anterior en la primera liquidación del ejercicio 2020 tras la aprobación de la presente orden e informará al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico una vez se hayan llevado a efecto las obligaciones o derechos anteriores.
Las cantidades resultantes de lo establecido en el párrafo anterior tendrán la consideración de ingreso o coste liquidable del sistema a los efectos previstos en el procedimiento de liquidación de los costes del sistema eléctrico."
Las alegaciones de las partes sobre la medida cautelar.
1, La representación de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U solicitó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del apartado segundo de la orden impugnada, alegando que: i) la ejecución de la resolución recurrida haría perder al recurso su finalidad legítima, ii) de la ponderación de intereses en conflicto resulta la ausencia de interés público o de terceros en la inmediata ejecución de la resolución impugnada, iii) la apariencia de buen derecho y iv) el ofrecimiento de caución.
i) Alega en primer término la parte recurrente que la ejecución de la resolución recurrida haría perder al recurso su finalidad legítima, pues la indicada orden recurrida establece determinados valores, como la vida residual promedio, la retribución financiera base, la retribución a la inversión base, la retribución base y la retribución total, correspondiente al ejercicio 2016, de las empresas distribuidoras de energía eléctrica que se mencionan en el anexo, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo 265/2018 interpuesto por el Abogado del Estado, previa declaración de lesividad, contra la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para 2016.
En su anexo, la orden impugnada establece que la retribución de 2016 correspondiente a la recurrente era de 169.587.663 euros, casi trece millones de euros inferior a la retribución establecida en su momento por la Orden IET/980/2016 de 182.520.082 euros y en la liquidación provisional de la CNMC número 5 del año 2022, en aplicación de la orden impugnada, se incluyen las diferencias entre la retribución base establecida en la indicada orden impugnada y la determinada en su día por la Orden IET/980/2016, en referencia a los ejercicios 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, que suman un total de 57.179.913,01 euros, según resulta de la citada liquidación.
Añade que la indicada obligación de pago es de una relevancia indubitada para la mercantil recurrente, pues equivale a un 75% del volumen de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema que se prevé poner en servicio en 2022, por lo que es indudable que la obligación de pago tiene una entidad susceptible de poner en riesgo el adecuado cumplimiento y desempeño de sus planes de inversión, lo que acarrearía un perjuicio irreparable o de difícil reparación para la recurrente.
ii) En relación con la ponderación de intereses en conflicto, la parte recurrente sostiene la ausencia de interés público o de terceros en la inmediata ejecución de la resolución recurrida, pues no puede afirmarse que exista una especial urgencia y, por tanto, un interés público prevalente en la regularización siete años después de la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica del año 2016.
iii) El argumento de la apariencia de buen derecho de su pretensión se alega por la parte recurrente como criterio complementario, basado en el hecho de que, sin entrar en el fondo del asunto, considera que existen importantes vicios de ilegalidad en la resolución impugnada, pues no tuvo en consideración las cuentas anuales de 2014 de la recurrente, depositadas en el Registro Mercantil de Asturias desde el 17 de julio de 2020.
iv) La parte recurrente hace ofrecimiento de constitución de caución o garantía suficiente que responda de los eventuales perjuicios que puedan derivarse de la adopción de la medida cautelar solicitada.
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- El abogado del Estado se opone a los argumentos de la parte recurrente, y en particular alega:
i) Sobre el peligro de demora, señala que su prueba es carga de quien solicita la suspensión. Indica al respecto que el ingreso de cantidades de dinero no tiene en principio el carácter de perjuicio irreparable o irreversible, sin perjuicio de que se pueda acreditar la realidad del perjuicio, su gravedad e irreversibilidad, lo que requiere una adecuada prueba para hacerlo, que en este caso en absoluto se ha hecho.
Añade que la parte recurrente conocía desde septiembre de 2017 el inicio del procedimiento de lesividad relativo al descuento de los ETAM y la Orden IET/1980/2016, por lo que tuvo tiempo suficiente para recabar los medios de pago necesarios y cita datos de la contabilidad de la mercantil recurrente del ejercicio 2021, obtenidos de su página web, como los beneficios de 97 millones de euros en el ejercicio 2021 y la distribución de beneficios en 2020 por importe de 60 millones de euros, sobre unos beneficios en dicho ejercicio de 68 millones de euros, así como la provisión por importe de 19 millones de euros en el ejercicio de 2021 (y de 60 millones de euros a 31 de diciembre de 2020), con cita expresa del procedimiento de lesividad de la Orden IET/980/2016, por lo que el abogado del Estado considera que la sociedad recurrente dispone de medios más que suficientes para atender el pago.
ii.- En cuanto a la apariencia de buen derecho, alega el abogado del Estado que para que pueda servir de fundamento a la adopción de medidas cautelares exige la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: 1) que se trate de actos dictados en aplicación de preceptos declarados nulos, 2) que sean reiteración de actuaciones idénticas a otras ya anuladas o 3) que sea absolutamente manifiesta y perceptible la nulidad de pleno derecho de lo recurrido, que no concurren en el presente caso, sin que tampoco se alegue y razone sobre ello.
iii) Ante la falta de los requisitos previos de periculum in mora o el fumus boni iuris, el abogado del Estado considera que no procede analizar los intereses en conflicto y añade que si a pesar de las anteriores alegaciones la Sala estimara procedente acceder a la suspensión, deberá garantizarse adecuadamente de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional.
iv) Finaliza su escrito el Abogado del Estado solicitando la denegación de la medida cautelar pretendida, con condena en costas a la actora del incidente.
La posición de la Sala.
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- Sobre el riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo interpuesto.
De acuerdo con el artículo 129 de la LJCA, la finalidad de las medidas cautelares es asegurar "la efectividad de la sentencia" que llegue a dictarse en el proceso. Por tal razón, el artículo 130.1 de la LJCA establece que la medida cautelar podrá acordarse "únicamente" cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
Por tanto, para resolver la pieza de medidas cautelares los Tribunales deben evaluar si la ejecución del acto puede llevar a situaciones jurídicas irreversibles o a ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación que conviertan en ineficaz la sentencia que se dicte en el proceso.
Es cierto que la cantidad de 57.179.913,01 euros es una cantidad elevada, pero tal calificación, por si sola, no exonera a la recurrente de la carga de acreditar que la reducción de dicho importe de su retribución por su actividad ocasione un riesgo irreparable para la efectividad del proceso.
Señala la parte recurrente que la reducción de dicho importe de su retribución pone en riesgo el adecuado cumplimiento y desempeño de sus planes de inversión, pero tal alegación, de carácter genérico y carente de cualquier prueba al respecto, no permite a la Sala tener acreditado la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación que pongan en riesgo la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse en este recurso, a la vista de las alegaciones del abogado del Estado, que la Sala considera acreditadas al estar basadas en los datos de las cuentas anuales e informe de auditoría a 31 de diciembre de 2021 de la recurrente, obrante en la página web de la propia mercantil citada por el abogado del Estado, cuya realidad ha comprobado la Sala.
Entre tales datos resalta el abogado del Estado los beneficios en 2021 por encima de 97 millones de euros y los beneficios del ejercicio 2020, que superaron los 68 millones de euros, de los que 60 millones de euros se distribuyeron como dividendos, a lo que se suma la partida de otras previsiones, dotada con un importe de 19 millones de euros a finales de 2021, y de 60 millones de euros a 31 de diciembre de 2020, con indicación expresa de que tal partida cubre los riesgos relativos a la declaración de lesividad de la Orden IET/980/2016, que se encuentra en el origen de la disposición que ahora se impugna.
A la vista de los datos aportados por el abogado del Estado sobre los recursos y medios de la recurrente, que la Sala tiene por acreditados en esta pieza, no cabe considerar que concurra en el presente caso el presupuesto para la adopción de las medidas cautelares solicitadas de que la aplicación de la disposición impugnada pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación, teniendo en cuenta además que las únicas consecuencias que pueden derivarse de la disposición impugnada son de naturaleza económica y, por tanto, reversible en caso de una sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte recurrente.
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- Sobre la apariencia de buen derecho.
En cuanto a las alegaciones sobre el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ha de tenerse en cuenta que, como reconoce la propia parte recurrente, no es un criterio determinante para acordar la medida cautelar solicitada, sino que se trata de un criterio complementario, por lo que en el presente caso tal criterio no podría justificar por si solo la procedencia de las medidas cautelares a falta de acreditación del presupuesto de la existencia de los perjuicios de difícil o imposible reparación para la efectividad del recurso.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala, de forma reiterada, como resulta entre otros de los autos de 27 de noviembre de 2006 (recurso 53/2006), 5 de junio de 2012 (recurso 327/2012) y 6 de abril de 2019 (recurso 202/2019), viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia de buen derecho como criterio para la adopción de medidas cautelares, limitando su utilización en determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.
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- A falta de la acreditación de los perjuicios de difícil o imposible reparación para la eficacia del recurso y de la inaplicación en el presente caso de la doctrina de la apariencia de buen derecho, estimamos que no procede acordar la medida cautelar solicitada.
Sobre las costas.
De acuerdo con lo prevenido en los artículos 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas del incidente a la parte que lo ha promovido, hasta un máximo de 600 euros por todos los conceptos legales.
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- NO HA LUGAR a acordar la medida cautelar solicitada por la representación de Hidrocantábrico Distribución Eléctrica S.A.U. de suspensión, en la extensión indicada en los antecedentes de hecho de este auto, de la ejecución del apartado segundo de la Orden TED/490/2022, de 31 de mayo, por la que se ejecuta la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la declaración de lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.
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- Se imponen las costas del incidente a la parte promotora del mismo, en los términos expresados en el último de los razonamientos jurídicos de este auto.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
