ATS, 14 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/09/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2628/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: COT
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2628/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 14 de septiembre de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
ÚNICO- La representación procesal de don Fausto, parte recurrida en el presente recurso de casación, ha presentado escrito en el que, al amparo de lo establecido en el art. 723 LEC, solicita la adopción de medidas cautelares sin audiencia a la parte recurrente conforme al art. 733 LEC y, subsidiariamente, con señalamiento de la vista que previene el art. 734 LEC .
El demandante, parte recurrida en el presente recurso de casación, solicita la adopción de medidas cautelares consistentes en: el nombramiento de un administrador judicial para la mercantil recurrente, OBIEGUI S.L.; y, subsidiariamente, la obligación de la administradora social de recabar autorización judicial para realizar cualquier acto de disposición del haber social, necesario y urgente, incluyendo actos de disposición o incluso de cancelación de cuentas o productos bancarios, contratos y obligaciones de cualquier índole.
Alega el solicitante que existe el riesgo de que, durante la pendencia del recurso, la administradora realice actuaciones perjudiciales para la sociedad y para los que tienen interés legítimo.
Sustenta ese riesgo en el comportamiento de la administradora desarrollado desde su nombramiento consistente en el abandono de las funciones propias de su cargo y en la realización de actos de disposición en detrimento del caudal social y en beneficio propio.
Funda la apariencia de buen derecho en la existencia de la sentencia recurrida favorable a sus intereses como demandante: Declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la mercantil OBIEGUI S.L. celebrada el 25 de enero de 2018.
Ofrece caución de 1.000 euros.
De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:
i) Peligro por la mora procesal. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
ii) Apariencia de buen derecho.
iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen su solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC ).
Esta Sala es funcionalmente competente para conocer de la petición de medidas cautelares, conforme a lo dispuesto en el art. 723.2 LEC , toda vez que la solicitud se ha introducido durante la pendencia del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación.
Conviene, no obstante, recordar el carácter restrictivo que se ha conferido a la adopción de medidas cautelares solicitadas durante la pendencia del recurso ( art. 730.4 LEC), que impone a la parte la acreditación de hechos sobrevenidos en tal momento, que las justifiquen y que no existieran en el momento inicial del proceso, sobre los que hubiera podido postular una medida cautelar en el momento ordinario, es decir con la formulación de la demanda. debe tenerse en cuenta, además, que la ejecución provisional prevalece sobre las medidas cautelares ( art. 731.2 LEC).
Asimismo, determina el art. 728.1 LEC in fine que: "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".
Expuesto lo anterior, procede denegar la solicitud de medidas cautelares formulada.
En primer lugar, porque no se justifica adecuadamente que las circunstancias que sustentan la solicitud sean esencialmente distintas de las que existían ya a la fecha de interposición de la demanda y durante toda la tramitación del procedimiento.
En el Auto de 15 de junio de 2021, con cita del Auto de 30 de abril de 2008, señalábamos: "Para que proceda adoptar dicha medida cautelar en la tramitación del recurso de casación, como se pretende, y, por ello, ante la evidencia de una situación de hecho consentida por la solicitante mientras el proceso discurrió por las dos instancias, resulta necesaria la justificación cumplida de las razones de ese retraso o, si se quiere, la causa por la que la medida no se ha solicitado hasta ahora - artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"
Se aporta por la solicitante un dictamen pericial elaborado recientemente para evidenciar el comportamiento de la administradora social. Tal dictamen se sostiene sobre el análisis de la contabilidad y de extractos bancarios desde 2011 y, especialmente, desde 2018 (año en que fue nombrada administradora).
La aportación de un dictamen pericial elaborado por encargo reciente de la parte, cuyas conclusiones se sustentan en comportamientos que el propio solicitante manifiesta que se desarrollan "desde el nombramiento de la administradora", no justifica que no se solicitaran las medidas con anterioridad a este momento. No se indica por la solicitante ningún hecho novedoso, sobrevenido, que justifique la adopción de medidas en este momento procesal.
En segundo lugar, las medidas cautelares deben ser conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, siendo instrumentales del proceso de declaración y de ejecución. Este es el presupuesto que exige el art. 726.1º LEC.
Dada la naturaleza del pronunciamiento judicial cuya efectividad se pretende garantizar, declaración de nulidad de acuerdos adoptados en junta general de 25 de enero de 2018, no se aprecia que los perjuicios económicos que la administradora pudiera causar a la sociedad impidan o dificulten la efectividad de la sentencia recurrida una vez firme.
La falta de estos presupuestos determina la inadmisión a trámite de la solicitud que permitiría examinar la apariencia de buen derecho y el riesgo en la demora que se alegan en el escrito.
No procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas, dado que la petición de medida cautelar se ha resuelto inaudita parte.
De conformidad con lo previsto en el art. 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso, ya que, aunque el art. 736.1 LEC contempla el recurso de apelación, en este caso el auto no se ha dictado por un juzgado de primera instancia, lo que determina la inexistencia de un órgano con competencia funcional para conocer de una hipotética apelación.
LA SALA ACUERDA:
No ha lugar a acordar las medidas cautelares solicitadas por la representación procesal de don Fausto.
No procede hacer pronunciamiento sobre costas.
Contra este auto no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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AAP Valencia 170/2022, 25 de Octubre de 2022
...se han solicitado hasta entonces ". (Y así lo refiere el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:12410A respecto de una solicitud efectuada con ocasión de la sustanciación del Como hemos descrito en el fundamento jurídico segundo, desde el ......