SAP Cádiz 199/2022, 13 de Junio de 2022
| Ponente | MARIA ESTHER MARTINEZ SAIZ |
| ECLI | ECLI:ES:APCA:2022:1449 |
| Número de Recurso | 70/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 199/2022 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102043220200004361
S E N T E N C I A Nº 199/22
ILMOS SRES :
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/21-A
Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 93/20
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de junio de dos mil veintidós.
Visto por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el procedimiento abreviado 70/21 dimanante de las diligencias tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por delito contra la salud pública contra el acusado, Emiliano, con DNI NUM000, nacido el NUM001 -1975 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Eulogio y Diana y en libertad provisional por esta causa desde el 19 de agosto de 2020, representado por el Procurador Don Alberto Rico Aguilera y asistido del Letrado Don Gregorio José Gómez Revuelto.
Intervino el Ministerio Fiscal, representado por Don Manuel Luis Rodríguez Arjona.
Ha sido Ponente la Magistrada Doña Esther Martínez Saiz.
Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jerez de la Frontera, en autos de Procedimiento Abreviado num. 93/20, contra Emiliano .
Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se tuvo por formulada acusación contra el mismo por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP y se dio traslado a la defensa del acusado que presentó
escrito de conclusiones provisionales, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos
favorables.
Recibidas las actuaciones originales en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2022 con la asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Abogado defensor. Al comienzo del juicio la defensa del acusado propuso prueba documental y testifical, que le fueron admitidas Seguidamente se practicó la prueba propuesta y admitida.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en establecimiento abierto al público, del que responde el acusado en concepto de autor, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP, solicitando se le imponga la pena de 7 años y 9 meses de prisión y multa de 1.808 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Igualmente solicitó el comiso de la sustancia y dinero incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto y costas.
El Letrado defensor solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente solicitó la no aplicación del artículo 369.3 CP (establecimiento abierto al público) y la aplicación de la menor entidad del artículo 368.2 CP.
Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales, establecidas para los de su clase.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que efectivos de la Jefatura Local de Jerez de la Frontera, en fecha 25 de julio de 2020, sobre las 19 horas 45 minutos, ante la existencia de varias denuncias anónimas de vecinos de la zona, montaron un dispositivo de vigilancia en las proximidades de la Peña "Los Volantes" sito en la calle Nuestra Señora del Pilar de esta ciudad, con la finalidad de observar y controlar la actividad que se desarrollaba en el local y que se corresponde con un bar abierto al público. Tras observar la frecuente entrada y salida de personas del local que permanecen poco tiempo en él, sobre las 20 horas los agentes actuantes deciden entrar en el establecimiento.
En el interior de tal recinto estaba el acusado, Emiliano, mayor de edad, tras la barra del bar y cuatro clientes. A dos de estos clientes, Guillermo y Héctor se les incautó una papelina de sustancia estupefaciente a cada uno de ellos.
Concretamente a Guillermo se le incautó una papelina de cocaína con un peso neto de 0,38 gramos y con una pureza de 85,7%. Y a Héctor se le incautó una papelina de cocaína con un peso neto de 0,43 gramos y con una riqueza de 55,3%.
Por su parte el acusado, Emiliano, hizo entrega a los agentes de una bolsa que tenía guardada entre unos platos en un mueble de cocina del bar y en cuyo interior había 16 papelinas de cocaína, con un peso neto de 6,71 gramos y una pureza del 56,5%.
El acusado portaba en el bolsillo delantero de las calzonas la cantidad de 565 euros en once billetes de 50 euros, uno de 10 euros y uno de 5 euros, que eran fruto de su actividad ilícita.
Igualmente los agentes actuantes incautaron de la caja registradora del local la suma de 110 euros.
El acusado había sido condenado, en sentencia firme dictada por esta Sección el 19 de noviembre de 2013, a la pena de prisión de 3 años y un día por la comisión, en diciembre de 2010, de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (sumario 25/11) habiéndose extinguido la pena tras su cumplimiento el 15 de octubre de 2018 (ejecutoria 47/14).
Por auto de 26 de julio de 2020 se acordó la prisión provisional del acusado, que fue puesto en libertad provisional tras prestar la oportuna fianza por auto de 19 de agosto de 2020.
Motivación de hechos probados.
Procede exponer las razones que encuentra el Tribunal como bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se contienen en el relato histórico de los anteriores hechos probados.
El delito contra la salud pública del que acusa el Ministerio Fiscal es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, siendo la finalidad del legislador impedir la difusión de una conducta peligrosa para la comunidad por el deterioro que puede causar en la población. Así, nuestro Código Penal considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de esas sustancias con los referidos fines. Ello hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de esas sustancias con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia.
En el caso de autos ha quedado acreditada la posesión por el acusado, Emiliano, de una determinada cantidad de cocaína, concretamente 16 papelinas con un peso total de 6,71 gramos, habiendo reconocido el acusado que la droga que se le incautó y que entregó voluntariamente a los agentes era de su propiedad y para su consumo. También ha quedado acreditado que la actuación policial se debió a una sospecha previa, por denuncia de vecinos, de actos de tráfico en el local, como así lo manifestaron los agentes de la Policía Local que depusieron en el plenario. No acreditado ningún acto de distribución de droga, como luego se analizará, para poder apreciar el delito es preciso acudir a la prueba de indicios para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en su poder. El destino que iba a darse a esa sustancia, si era para venderla, entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y se viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga o la actitud adoptada al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor de tales sustancias.
La posesión de la droga distribuida o parcelada en 16 papelinas; el lugar donde el acusado guardaba la droga, en un mueble de cocina entre unos platos, buscando la clandestinidad, como así lo afirmó en juicio el agente de la Policía Local nº NUM002 y la actitud del acusado ante la presencia policial, al intentar desprenderse del dinero que llevaba guardado en las calzonas (565 euros), como así lo han declarado en el plenario los agentes actuantes, son indicativos de comisión de un delito de tráfico de drogas,
Pero sobre todo y fundamentalmente el acusado no ha acreditado que sea consumidor de cocaína.
Como se afirma en la STS de 10 de marzo de 2022: "la cuestión del destino de la sustancia poseída solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, por cuanto si se trata de no consumidores debe, en principio, deducirse su destino al tráfico ( SSTS 415/2006, de 18-4; 1240/2007, de 3-7).
Igualmente se afirma en la expresada sentencia: "En tercer lugar, estas indicaciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse exclusivamente al consumo...
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