SAP Asturias 262/2022, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 262/2022 |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00262/2022
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757 N.I.G. 33011 41 1 2019 0000361
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL NARCEA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000353 /2019
Recurrente: Julio
Procurador: JOSEFA LOPEZ GARCIA
Abogado: MIQUEL DURÁN CAMPOS
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ROSA MARIA GARCIA GONZALEZ
Abogado: GUILLERMO MORALES LOPEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 493/20
En OVIEDO, a 29 de junio de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el Rollo de apelación núm. 493/20, dimanante de los autos de juicio civil ordinario que con el número 353/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de CANGAS DE NARCEA, siendo apelante DON Julio, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. JOSEFA LOPEZ RODRIGUEZ y asistido por el Letrado Sr. MIGUEL DURAN CAMPOS; como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. ROSA MARIA GARCIA GONZALEZ y asistido por el Letrado Sr. GUILLERMO MORALES LOPEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de CANGAS DE NARCEA dictó Sentencia en fecha 01.07.20, cuyo fallo es del tenor literal siguiente : " DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. LÓPEZ GARCÍA, en la representación obrante en autos, FRENTE a BANCO SANTANDER S.A., con expresa imposición de costas procesales "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dictó oportuna resolución, poniendo su contenido en conocimiento de las partes mediante oportuna notificación tal y como consta acreditado en las actuaciones, y dándose aquí por reproducido en aras de la brevedad, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.06.22.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
En la demanda origen del presente recurso se ejercita por el actor acción de nulidad del contrato de adquisición de Bonos subordinados de Banco Popular necesariamente canjeables por acciones del mismo banco al haber aceptado en abril de 2012 la recompra de las participaciones preferentes adquiridas el 30 de marzo de 2009, así como del contrato de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital del año 2012 por error en el consentimiento; subsidiariamente, acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores; y, también, con carácter subsidiario, acción de indemnización por incumplimiento contractual. Sostiene el actor que con las ampliaciones de capital el Banco Popular trataba de aparentar una situación de solvencia económica, que en realidad no existía, que era falsa y se ocultó a los accionistas.
La sentencia de instancia desestima la demanda por caducidad de la acción de anulabilidad de los bonos subordinados. Y respecto tanto de la suscripción de bonos como la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2012, lo rechaza con fundamento en el Acuerdo de esta Audiencia de 11 de octubre de 2019, que con relación a la incidencia de la Ley 11/2015, de 18 de junio, Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2.014 y Reglamento UE de 15 de junio de 2.014 en las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas frente al Banco Popular por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley del Mercado de Valores, tanto para el mercado primario como para el secundario ( arts. 38 y 124 de la citada ley), del siguiente tenor: " La indicada normativa impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Unica de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/2015".
Interpuesto recurso de apelación contra la citada resolución por la parte apelante se reitera en sus pretensiones tanto respecto a la inexistencia de caducidad, como la existencia de vicio en el consentimiento debido a la actuación dolosa de Banco Popular que en su calidad de emisor de los valores llevó a cabo una actuación dolosa consistente en la traslación de una información falsa ajena a la realidad sobre la situación financiera y solvencia del banco, falseamientos que se corresponden con los ejercicios 2012 a 2017.
Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, el TS ha establecido un doctrina reiterada como recoge la STS de 5 de mayo de 2022 con cita de las de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 132/2022, de 21 de febrero, que señalan : " Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.
De acuerdo con la mencionada doctrina jurisprudencial, hemos de convenir al igual que la parte apelante que el comienzo del plazo no puede retrotraerse al momento del canje de acciones, sino al momento de la suspensión cautelar de la cotización, es decir, el 7 de junio de 2017, y el efectivo conocimiento de la situación de Banco Popular que condujo a la venta a Banco Santander, en donde el cliente tomo cabal conocimiento de los riesgos de la operación y sus fatales consecuencias.
Sobre cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, y ciñéndonos a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por la actuación llevada a cabo por Banco Popular, esta sala se ha pronunciado en repetidas veces, en la forma en que se transcribe a continuación, en criterio plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en donde habíamos llegado a la conclusión de la incompatibilidad de todas las acciones ejercitadas en la demanda con la Ley 11/2015. El fundamento del acuerdo adoptado estaba en el hecho que en este caso la pérdida total del valor vino motivada por las decisiones del JUR y del FROP.
Y tenemos dicho: " La sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019 ha abordado específicamente la legitimación pasiva del Banco emisor para soportar la acción de anulabilidad que nos ocupa ratificando, en lo que aquí interesa, la viabilidad de esta última en los contratos de suscripción de nuevas acciones, bien es verdad que esa resolución partía de una realidad fáctica y jurídica completamente diferente de la que ahora nos ocupa porque el demandado en aquel pleito no había sido sometido a las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por tanto el Tribunal no pudo plantearse las consecuencias que los instrumentos de resolución aplicados al Banco Popular Español S.A. podrían desplegar sobre la acción que se ejercita con carácter principal en este litigio.
Conviene pues destacar que la primera medida aplicada por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR el 6 de junio de 2017 fue "reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de...
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