STS 380/2022, 5 de Mayo de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - D. Juan Manuel, D. Juan Ignacio y Dña. Eva, representados por la procuradora Dña. Cristina Meilán Ramos y dirigidos por el letrado D. Julio Rafael Fernández Maestre, interpusieron demanda de juicio ordinario, solicitando declaración de nulidad absoluta y subsidiariamente anulabilidad y resolución de contrato de participaciones preferentes, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Coruña, incoándose juicio ordinario 1151/2016; demanda interpuesta contra Abanca Corporación Bancaria S.A. (anterior Caixa Galicia) y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, terminaron suplicando al juzgado se dictara sentencia:

   "Por la que se declare:

   "1.°- La nulidad absoluta y radical del contrato, por falta de consentimiento, de participaciones preferentes numerada con la orden de valores NUM000, número de orden NUM001, asociada a la cuenta núm. NUM002, así como de todos los actos o negocios jurídicos posteriores que, directa o indirectamente, traigan causa del referido contrato, con las salvedades referidas a las ventas de valores señaladas en el cuerpo de este escrito, por no haber emitido los fallecidos padres de los demandantes un consentimiento válido, al haber sido prestado éste por error obstativo y por haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediante dolo, condenando a la entidad financiera demandada a restituir la cantidad de cincuenta y un mil ochocientos ochenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (51.888,59.-€), conforme al cálculo desglosado realizado anteriormente, más el interés legal devengado desde la fecha del abono realizado para el pago de las referidas participaciones preferentes, con abono por los actores a la demandada de los intereses percibidos por dichas participaciones preferentes más el interés del dinero desde cada una de las fechas de ingreso, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

   "2.°- De forma subsidiaria, para el caso de que SS.ª no estimase la petición principal contenida en el apartado anterior, la nulidad del contrato, por vicio en el consentimiento, de participaciones preferentes numerada con la orden de valores NUM000, número de orden NUM001, asociada a la cuenta núm. NUM002, así como de todos los actos o negocios jurídicos posteriores que, directa o indirectamente, traigan causa del referido contrato, con las salvedades referidas a las ventas de valores señaladas en el cuerpo de este escrito, por no haber emitido los fallecidos padres de los demandantes un consentimiento válido, al haber sido prestado éste por error obstativo y por haber actuado la demandada con abuso de derecho y mediante dolo, condenando a la entidad financiera demandada a restituir la cantidad de cincuenta y un mil ochocientos ochenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (51.888,59.-€), conforme al cálculo desglosado realizado anteriormente, más el interés legal devengado desde la fecha del abono realizado para el pago de las referidas participaciones preferentes, con abono por los actores a la demandada de los intereses percibidos por dichas participaciones preferentes más el interés del dinero desde cada una de las fechas de ingreso, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

   "3.º- Nuevamente de forma subsidiaria, para el caso de que SS.ª no estimase ninguna de las anteriores peticiones, la resolución del contrato de participaciones preferentes numerada con la orden de valores NUM000, número de orden NUM001, asociada a la cuenta núm. NUM002, así como de todos los actos o negocios jurídicos posteriores o coetáneos que, directa o indirectamente, traigan causa del referido contrato, por incumplimiento contractual de la demandada, con las salvedades referidas a las ventas de valores señaladas en el cuerpo de este escrito, por no haber prestado a los demandantes el asesoramiento e información a que estaba obligada, y, en virtud de dicho pronunciamiento, se declare la resolución de los referidos contratos suscritos entre las partes, condenando a la demandada a restituir la cantidad de cincuenta y un mil ochocientos ochenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (51.888,59.-€), incrementada o disminuida con la diferencia entre los intereses percibidos por mis mandantes y el interés legal del dinero, desde la fecha de la orden de compra, con todo lo demás que proceda en derecho.

   "4.º- Y por último, también de forma subsidiaria, para el caso de que SS.ª no estimase ninguna de las anteriores peticiones, se condene a la entidad financiera demandada a abonar a mis mandantes una indemnización por los daños y perjuicios causados por importe de cincuenta y un mil ochocientos ochenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (51.888,59.-€), incrementada o disminuida con la diferencia entre los intereses percibidos por mis mandantes y el interés legal del dinero, desde la fecha de la orden de compra, con todo lo demás que proceda en derecho.

   "5.º- La expresa condena en costas a la parte demandada".

2. - Admitida a trámite la demanda, la entidad demandada Abanca Corporación Bancaria, S.A., (anteriormente denominada NCG Banco, S.A.), representada por la procuradora Dña. María Cristina Meilán Ramos y bajo la dirección letrada de D. Fernando Varela Borreguero, contestó a la misma y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con pronunciamiento en costas con arreglo al último fundamento jurídico que antecede al presente suplico.

   "Subsidiariamente suplico que en caso de que se estime la demanda y se declare la nulidad del contrato, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil se obligue a ambas partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato con sus frutos, que en este caso se traduce en:

   "a) Que mi mandante devuelva a la actora el importe abonado por ésta para la adquisición de los valores.

   "b) que la actora devuelva a mi mandante:

   "-Los rendimientos brutos y cualquier otra cantidad (picos, cupón corrido, dividendo, etc.) obtenidos como consecuencia de los valores objeto de litis.

   "-Los títulos valores objeto del presente pleito o, en su caso, los títulos por los que hubiesen sido sustituidos o el importe obtenido por su venta.

   "Todo ello incrementado con los intereses procedentes de conformidad con el fundamento de derecho correspondiente.

   "En ningún caso deberá entenderse lo anterior como una alegación de compensación, en la medida en que esta parte no está alegando ningún crédito compensable, sino únicamente poniendo de manifiesto los efectos que, de conformidad con el Código Civil (art. 1303), debería conllevar, legalmente, una eventual declaración de nulidad, que es lo solicitado de contrario en la demanda planteada por la actora".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña se dictó sentencia, con fecha 27 de julio de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   "Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Meilán Ramos, en nombre y representación de D. Juan Manuel, D. Juan Ignacio y Dña. Eva, debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de participaciones preferentes reseñado en sede de hechos probados, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada Abanca Corporación Bancaria S.A. a que abone a los actores la cantidad de 51.888,59 euros, más los intereses legales correspondientes desde el 27 de noviembre de 2003; los demandantes, por su parte, deberán igualmente devolver las cantidades especificadas en el fundamento noveno de la presente resolución. Cantidades que deberán ser objeto de compensación, previa liquidación, en fase de ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la parte demandada".

   Y con fecha 3 de octubre de 2017, se dictó auto de aclaración que en su parte dispositiva señala:

   "Dispongo: Se aclara y corrige la sentencia de fecha 27 de julio de 2017, en el sentido de hacer desaparecer del fundamento de derecho noveno in fine la frase "y también deberán devolver el importe percibido del Fondo de Garantía de Depósitos (28.511,41 euros) más sus intereses legales desde la fecha de cobro", que se tendrá por no puesta".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la procuradora Dña. María Trillo del Valle, representante procesal de la entidad demandada Abanca Corporación Bancaria S.A..

2. - El recurso de apelación correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, recurso de apelación 631/2017, donde se dictó sentencia, 305/2018, 23 de octubre, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca, Corporación Bancaria, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, en los autos 1151/16, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda inicial, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas de instancia a los demandantes, y sin hacer especial imposición de las costas de alzada".

Interposición y sustanciación de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

1. - Por D. Juan Manuel, D. Juan Ignacio y Dña. Eva se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El recurso extraordinario por infracción procesal basado en:

   Primer y único motivo.- Formulado con apoyo en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC, al considerarse infringido el art. 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No ha habido denuncia previa de la infracción procesal conforme exigen los arts. 469. y 470.2 LEC, por cuanto la misma ha concurrido en la propia sentencia.

   El recurso de casación, por existencia de interés casacional, basado en los siguientes motivos:

   Primer motivo.- Sobre la caducidad de la acción de nulidad. Doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, 102/2016, de 25 de febrero, 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2, ordinal 3.º, de la LEC, la sentencia es recurrible en casación por presentar interés casacional por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo en relación al art. 1301 del Código Civil.

   Segundo motivo.- Sobre la acción de daños y perjuicios ejercitada de forma subsidiaria. En la demanda, de forma subsidiaria, se solicitó se condenase a la entidad demandada a abonar a los demandantes una indemnización por daños y perjuicios causados, y la resolución que se impugna obvia esta petición de forma subsidiaria y para el caso de que no se estimaran las anteriores. STS, Sala 1.ª Civil en pleno, 491/2017, de 13 de septiembre.

2. - Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, comparecieron las partes reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia y practicadas las diligencias necesarias para la sustanciación del recurso, por auto, de fecha 19 de mayo de 2021, se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. María Trillo del Valle, en nombre y representación de la mercantil Abanca Corporación Bancaria S.A., presentó escrito de oposición a los mismos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2022, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Juan Manuel, D. Juan Ignacio y Dña. Eva, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Abanca, S.A., en ejercicio de nulidad absoluta, subsidiariamente de anulabilidad por error en el consentimiento, subsidiariamente de resolución por incumplimiento y subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios respecto a la suscripción de unas participaciones preferentes. A tal fin indican en la demanda que la responsable de la oficina bancaria en la que habitualmente trabajaban los fallecidos padres de los actores, Dña. Dulce, dada la confianza mutua existente y consolidada a lo largo de años, ofreció a los padres de los actores la suscripción de las participaciones preferentes, ofertándoles dicho producto como un "sucedáneo" de una cuenta a plazo fijo; que a raíz de lo anterior, y después de la venta de un inmueble, los padres de los actores destinaron 102.000 euros a la compra de participaciones preferentes, en la sincera creencia de que se estaba adquiriendo un producto a plazo fijo, y no perpetuo, como resultó ser; que tras la suscripción de las participaciones preferentes, el matrimonio fallecido realizó la venta parcial de las mismas, entre 2008 y 2009, por un importe total de 24.000 euros; que la propuesta que recibieron los padres de los actores por parte de la entidad financiera (entonces Caixa Galicia) fue la de un novedoso producto que iba a reportarles beneficios mayores que un depósito a plazo fijo, motivo por el que adquirieron participaciones preferentes por importe o valor nominal de 102.000 euros; que en ningún momento se les hizo ningún tipo de análisis o test de idoneidad para comprobar que dicho producto financiero se ajustaba al perfil de los fallecidos D. Juan Manuel y Dña. Fermina (que en el momento de la adquisición tenían 76 y 75 años de edad); que los fallecidos tenían un perfil absolutamente conservador, careciendo de la mínima experiencia inversora ni formación financiera, profesional o académica en la materia que les permitiera conocer las características y consecuencias prácticas que podía tener tal contratación; que creyeron que contrataban una imposición a plazo fijo; y que ni remotamente podían pensar los fallecidos que sus ahorros pudieran correr riesgo alguno, creyendo que contrataban meros depósitos a plazo que podían rescatar en cualquier momento. Reclaman por tal concepto la cantidad de 51.888,59 euros.

La demandada, tras oponer la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, en cuanto al fondo negó que existiera error invalidante del consentimiento o incumplimiento alguno al haber facilitado la información legalmente exigida.

La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad, estimó la demanda, declarando la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 51.888,59 euros, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Abanca, S.A., recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña que hoy es objeto de presente recurso de casación. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda. Fundamenta tal decisión en que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada por cuanto consta acreditado en autos que los fallecidos padres de los demandantes presentaron con fecha 20 de agosto de 2012 una reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo, en la que se dice que la entidad bancaria abusó de su confianza colocándoles un producto arriesgado, complejo, y, en todo caso, inadecuado a nuestro perfil, trayectoria, conocimiento, edad e incluso salud mental, y estas afirmaciones no pueden suponer otra cosa que los causahabientes de los demandantes, con anterioridad a la presentación de dicha reclamación, ya tenían cabal conocimiento del tipo de producto que habían contratado y eran conscientes de las pérdidas sufridas en la inversión. Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios es rechazada porque no está claramente acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento financiero respecto a la comercialización de las participaciones preferentes objeto de acción, al no constar que se haya producido una recomendación personalizada de dicha operación.

El escrito de interposición del recuso de casación se articula en dos motivos.

En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala núm. 102/2016, de 25 febrero, 489/2015, de 16 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015. Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida considera que desde el momento en que los fallecidos padres de los demandantes formularon la reclamación ante el organismo de Consumo de la Xunta de Galicia ya se encontraban en condiciones de ejercitar las acciones judiciales tendentes a solicitar, por falta de consentimiento, la nulidad del contrato, de participaciones preferentes Esta decisión de la Audiencia Provincial no es acorde a la doctrina jurisprudencial citada, debiendo tomarse como fecha inicial del cómputo del plazo de cuatro años desde que intervino el FROB, bien con el canje celebrado en julio de 2013, o con la oferta posterior, aceptada por los fallecidos padres de los demandantes, de comprar de participaciones realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos en fecha 4 de julio de 2013. En la medida que ello es así considera la parte recurrente que la acción ejercitada no está caducada al haberse interpuesto la demanda con fecha 29 de noviembre de 2016.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1101 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citando como opuestas a la recurrida la sentencia de pleno del Tribunal Supremo 491/2017, de 13 de septiembre. Argumenta la parte recurrente que la entidad bancaria demandada incurrió en un incumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales de diligencia, lealtad, información y transparencia y tales incumplimientos generaron en los fallecidos padres de los mandantes un error acerca de la verdadera naturaleza de la operación suscrita y del posterior canje de obligaciones preferentes por acciones, habiendo causado a los hoy recurrentes un daño que se encuentra cuantificado, como consecuencia de los incumplimientos relatados y generador de una indemnización por daños y perjuicios.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción de los artículos 216 LEC y 24 CE, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba en tanto que concluido por la sentencia recurrida que no existe prueba sobre la existencia de asesoramiento basta examinar la testifical de la empleada de la entidad bancaria Dña. Dulce, la cual manifestó que efectivamente se produjo una recomendación personal por su parte a los fallecidos padres de los actores para que contrataran el producto financiero en cuestión.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único. Formulado con apoyo en el ordinal 2.º del art. 469.1 LEC , al considerarse infringido el art. 24.1 de la Constitución Española , en su vertiente de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No ha habido denuncia previa de la infracción procesal conforme exigen los arts. 469 . y 470.2 LEC , por cuanto la misma ha concurrido en la propia sentencia.

Se desestima el motivo.

Se alega la existencia de error notorio en la valoración de la prueba.

Lo que se plantea en la sentencia recurrida es relativo a la obligación de información sobre el producto financiero, lo que no tiene cabida en este recurso dado que por su naturaleza sustantiva solo puede ser analizado en sede de casación, lo que a continuación efectuaremos ( arts. 468 y 469 LEC).

Recurso de casación.

Motivo primero . Sobre la caducidad de la acción de nulidad. Doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, 102/2016, de 25 de febrero , 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 . Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2, ordinal 3.º, de la LEC , la sentencia es recurrible en casación por presentar interés casacional por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo en relación al art. 1301 del Código Civil .

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida se apreció la caducidad de la acción, dado que los contratantes de las participaciones preferentes presentaron un escrito de 20 de agosto de 2012 ante el Instituto Galego de Consumo, del que se deducía, que en ese momento, conocían el producto adquirido. La demanda está fechada en 24 de noviembre de 2016.

Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC, hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 132/2022, de 21 de febrero, que:

"Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses , el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]".

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

De acuerdo con la mencionada doctrina jurisprudencial, hemos de convenir que en la sentencia recurrida se efectúa adecuadamente la estimación de la excepción de caducidad, por transcurso del plazo de cuatro años, pues en la presentación de la reclamación ante el Instituto Galego de Consumo, se utilizan términos que evidencian, que al menos, desde dicha reclamación, conocían que el producto no se correspondía con lo que creían haber adquirido.

Motivo segundo. Sobre la acción de daños y perjuicios ejercitada de forma subsidiaria. En la demanda, de forma subsidiaria, se solicitó se condenase a la entidad demandada a abonar a los demandantes una indemnización por daños y perjuicios causados, y la resolución que se impugna obvia esta petición de forma subsidiaria y para el caso de que no se estimaran las anteriores. STS, Sala 1.ª Civil en pleno, 491/2017, de 13 de septiembre .

Se estima el motivo.

Por la parte recurrente se ejercitó subsidiariamente, en la demanda, la acción de indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, recogida en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre:

"5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

"De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

"6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión".

De acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, hemos de convenir que el banco demandado incumplió sus obligaciones de información para con los contratantes de las participaciones preferentes al no explicarles la naturaleza del producto que le recomendaba ni el riesgo.

Como recuerda la sentencia 538/2018, de 28 de septiembre (citada por la sentencia 350/2021, de 20 de mayo), hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

Por ello procede la condena al pago de cincuenta y un mil ochocientos ochenta y ocho euros con cincuenta y nueve céntimos (51.888,59.-€), incrementada o disminuida con la diferencia entre los intereses percibidos por los actores y el interés legal del dinero, desde la interposición de la demanda, dado que no se trata de una acción de nulidad ( sentencia 655/2018, de 20 de noviembre). Los demandantes deberán igualmente devolver las cantidades especificadas en el fundamento de derecho noveno de la sentencia del juzgado, convenientemente aclarada en auto de 3 de octubre de 2017, cantidades que deberán ser objeto de compensación, previa liquidación, en fase de ejecución de sentencia.

Costas y depósito.

1. - Desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal procede la imposición de costas derivadas del mismo al recurrente ( arts. 398.1 LEC), y la pérdida del depósito constituido para este recurso.

2. - Estimado el recurso de casación no ha lugar a imposición de costas derivadas del mismo ( art. 398.2 LEC) y procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido para la casación.

Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada, al estimarse sustancialmente la demanda.

Asumida la instancia y desestimado parcialmente el recurso de apelación, en virtud de la acción subsidiaria, no se imponen a la parte apelante las costas de la segunda instancia.