SAP Vizcaya 1973/2021, 22 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1973/2021 |
| Fecha | 22 Diciembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/002578
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0002578
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 1652/2021 - N // 1652/2021 - N Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL
O. Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 DIRECCION000 / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación de Medidas Definitivas 33/2021 // 33/2021 Behin betiko neurriak aldatzea(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Pablo
Procurador / Prokuradorea: Dª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Abogado / Abokatua: D. GONZALO PUEYO PUENTE
Recurrido / Errekurritua: Dª Antonieta
Procurador / Prokuradorea: D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL
Abogado / Abokatua: D. BORJA CORTÁZAR ENCIONDO
S E N T E N C I A N.º 1973/2021
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintidos de diciembre de dos mil veintiuno
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto el rollo de Sala nº 1652/2021, dimanantes de autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 33/2021 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . El recurso se plantea por D. Pablo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI, con asistencia letrada de D. GONZALO
PUEYO PUENTE, frente a la sentencia de 14 de julio de 2021. Es parte apelada Dª Antonieta, representada por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, con asistencia letrada de D. BORJA CORTÁZAR ENCIONDO.
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 33/2021 sentencia de 14 de julio de 2021, cuyo fallo establece:
"Acuerdo estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Elena Astigarraga, en nombre y representación de Pablo frente a Antonieta, representada por el Procurador D. Zigor Capelastegui y, en consecuencia:
Declaro la modificación parcial del Decreto dictado por este Juzgado el 20 de noviembre de 2017 en autos nº 459/2017, declarando la extinción, con efectos desde el 1 de agosto de 2021, de la obligación del Sr. Pablo de abonar la pensión de alimentos para el hijo común mayor de edad, Jose Enrique .
No procede la modificación del Decreto dictado por este Juzgado el 20 de noviembre de 2017 en autos nº 459/2017 en lo relativo a la cuantía de las pensiones alimenticias de la hija Fidela ni en lo relativo a la proporción en la que han de contribuir ambos progenitores para sufragar los gastos extraordinarios.
Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pablo, en el que se alegaba:
2.1.- Errónea valoración de la prueba respecto al lugar donde reside Fidela, hija mayor de edad común.
2.2.- Errónea valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica de la madre.
2.3.- Errónea valoración de la prueba en cuanto al destino de la que fue vivienda familiar.
2.4.- Errónea valoración de la prueba e infracción legal por no haberse apreciado alteración sustancial de las circunstancias que habilita la modificación de las medidas.
2.5.- Infracción legal y de la jurisprudencia respecto a la consideración que merecen los gastos universitarios de la hija común.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de septiembre, dándose a la representación de Dª Antonieta, que solicita su desestimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 13de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1652/2021 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
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- Medianteprovidencia de 14 de octubre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.
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- En diligencia de 25 de octubre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 14 de diciembre.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
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- D. Pablo demandó a Dª Antonieta reclamando la modificación de las medidas adoptadas en Decreto nº 192/2017, de 20 de noviembre, dictado en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 459/2017 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Tal resolución dispuso que tendría que abonarse 1.000 euros de pensión alimenticia a los dos hijos comunes, de los que el padre satisfaría el 75 % y la madre el restante 25 %, igual que gastos extraordinarios en semejante proporción. Ahora solicita la supresión de la pensión para el hijo mayor de edad, que se ha incorporado a la actividad laboral, y en tanto la hija ha pasado a vivir con él, que la madre le satisfaga 800 euros mensuales de alimentos, con reparto por mitad de los gastos extraordinarios.
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- La madre se opuso a la petición alegando que no había existido cambio de circunstancias, que la hija no residía con el padre sino en Barcelona donde estudia medicina, que sus ingresos han disminuido como consecuencia de una enfermedad, y que por todo ello había de ser desestimada la pretensión de la otra parte.
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- Seguidos los oportunos trámites, la sentencia estima la petición de supresión de los alimentos del hijo de más edad, cuestión sobre la que había acuerdo. En cuanto a lo demás, entiende que la prueba no revela cambio de circunstancias que justifique la modificación de medidas pretendida, por lo que desestima el resto de las peticiones que hace el demandante.
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- Éste, como parte apelante, denuncia incorrecta valoración de la prueba e infracción de las disposiciones legales y de la jurisprudencia relativa a la exigencia de modificación sustancial de circunstancias, considerando no se han ponderado correctamente las circunstancias concurrentes que, a su entender, acreditan que se han producido y son de entidad, formulando el recurso en los términos que se han resumido en §2. A ello se opone la parte apelada, que solicita su desestimación.
Del domicilio de la hija común
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- El primer punto del que discrepa el apelante es el domicilio de la hija común, Fidela, que actualmente cursa estudios de medicina en Barcelona. La sentencia recurrida mantiene que no se ha acreditado que haya pasado a residir con el padre, y la parte apelada insiste en que no convive con ninguno de los progenitores, porque incluso en períodos vacacionales vive en la ciudad condal. Todo ello tiene relevancia para admitir o no la legitimación del padre, puesto que la hija es mayor de edad.
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- Es jurisprudencia asentada que el progenitor ostenta legitimación para actuar en nombre de los hijos mayores de edad que siguen conviviendo con él ( STS 411/2000, de 24 abril, rec. 4618/1999, ECLI:ES:TS:2000:3422, y 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013, ECLI:ES:TS:2014:3438). También, como señala, la apelada, que la residencia no siempre coincide con la vecindad administrativa ( ATS 13 mayo 2005, rec. 106/2004, ECLI:ES:TS:2005:5744A).
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- Como señala el art. 40 del Código Civil (CCv), " Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil ", residencia habitual que la jurisprudencia equipara a domicilio real ( STS 622/1996, de 13 julio, rec. 2083/1993, ECLI:ES:TS:1996:4336. Que accidentalmente se cursen estudios en Barcelona no impide considerar que el domicilio real sea el que figura en el padrón municipal, en tanto la residencia de una persona es cuestión de hecho y, por tanto, susceptible de prueba ( STS 15 noviembre 1991, rec. 1692/1989, ECLI:ES:TS:1991:10467).
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- En este caso, decía el hecho cuarto de la demanda que una vez alcanzada la mayoría de edad, Fidela decidió vivir con su padre desde el 1 de mayo de 2018. Dicho extremo no se niega expresamente en la contestación, por lo que en aplicación del art. 405.2 LEC, tal omisión puede considerarse ficta admissio . En esta instancia la madre niega tal cambio de domicilio, pero se acredita no sólo por la afirmación paterna, sino con la aportación del certificado de empadronamiento (doc. nº 6 de la demanda, folio 18 de los autos), y la circunstancia de que no se haya propuesto como prueba la declaración testifical de la hija (no aparece en la minuta de prueba de la parte demandada en folios 99 y 100) para desmentir el cambio de domicilio que evidencia el empadronamiento.
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- En definitiva, a falta de otra prueba, no negado el cambio en primera instancia, y constatada la vecindad administrativa, sin que haya algún elemento probatorio en otro sentido, se considera acreditado que la hija común de los litigantes, mayor de edad, reside con el padre.
De la alteración sustancial de circunstancias
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- Alterando el orden de los motivos del recurso se abordará, a continuación, la tesis del apelante que cuestiona la afirmación de la sentencia de que no se ha producido alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Entiende que desde el 1 de mayo de 2018...
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