SAP Granada 409/2021, 9 de Noviembre de 2021
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLAN |
| ECLI | ECLI:ES:APGR:2021:2266 |
| Número de Recurso | 25/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 409/2021 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA NÚM. 25/2020.-J. INSTRUCCIÓN NÚM. 7 DE GRANADA.-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 31/2020.-Ponente: Ilmo. Sr. D. Fco. Javier Zurita Millán.
NIG: 1808743220180012192.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 409- ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D . FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN .
MAGISTRADOS:
D. MARIO ALONSO ALONSO.
D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ.
. . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.-Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 31/2020 por un delitos de Apropiación Indebida y Falsedad en documento mercantil, habiendo sido parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado: Mauricio, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1975, hijo de Nazario y de Elvira, natural de Jayena y vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la CALLE000 nº NUM002, sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Nieves Apolo y defendido por el Abogado Sr. Sánchez López; ha intervenido como Acusador Particular la entidad mercantil "Olimpo 2000, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y asistida del Abogado Sr. Jiménez Martos, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán quien, tras su deliberación, expresa el parecer de la Sala.-
-ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el acto del juicio oral, celebrado el día 1 de octubre de 2021, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 74, 253.1 y 250.1.5ª del Código Penal, considerando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Mauricio, de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de disminución del daño causado del art. 21.1 CP solicitando que se le imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a la entidad Olimpo 2000, S.L. en la cantidad de 120.260 euros.- SEGUNDO.- Por su parte la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252.1, 249, 250.1 y 74.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de abuso de confianza y de gravedad por el valor de lo defraudado, en concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con el 390.1.2 del Código Penal, concurriendo las agravantes de abuso de confianza del art. 24. 6 CP y la gravedad de la defraudación, de los que debe responder en concepto de autor el acusado Mauricio, solicitando le fuera impuesta la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, pago de costas y que indemnice a Olimpo 2000, S.L. en la cantidad de 122.300,85 euros; alternativamente calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 a) y 250.1, concurriendo iguales circunstancias agravantes y en relación de concurso medial con el antes señalado delito de falsedad en documento mercantil, interesando idénticas penas a la calificación principal.
La Defensa del acusado, mostrando su conformidad parcial con los hechos y aceptando la calificación de los mismos realizada por el Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución al concurrir la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal y, alternativamente, se impusiera a aquél la medida de sumisión a tratamiento deshabituador de su patología o, de forma alternativa a ésta, se impusiera la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros.- CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia al haberse hallado de baja laboral el ponente de la sentencia desde el día 5 de octubre al día 2 de noviembre de 2021.- -HECHOS PROBADOS- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes:
"El acusado Mauricio, sin antecedentes penales, empleado de la empresa Olimpo 2000, S.L., gestora ésta de la estación de servicio REPSOL, sita en la carretera A-44, salida 153, en el área de servicio Loma del Valle de la pedanía de Cozvíjar, en la localidad de Villamena, en el período de tiempo comprendido entre los meses de enero de 2016 a marzo de 2018, aprovechando sus funciones como encargado de dicha estación de servicio y que por ello disponía de un código de administración o clave que le facultaba para realizar cargos contra un sistema de crédito que ofrece la empresa REPSOL mediante las tarjetas SOLRED y a través de la fórmula de pago virtual denominado paysafecard, método de pago electrónico de bienes y servicios en el que el cliente compra un boleto o cupón con su correspondiente PIN que le permite realizar compras sin revelar sus datos personales ni bancarios, pese a deber ingresar en la caja de la estación de servicio el importe en efectivo que era entregado por los clientes y dejar copia del boleto que a su vez se entregaba a los mismos, así como registrar en la contabilidad de la empresa y en el arqueo diario de caja cada operación realizada, lejos de ello, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico y en numerosísimas ocasiones durante el indicado período, se apoderó del dinero efectivo entregado por los clientes usuarios del sistema paysafecard, sin ingresar en la caja la copia del boleto entregado ni registrar en la contabilidad ni arqueo diario las operaciones de cuyo efectivo se apoderaba. De igual forma y con idéntico ánimo, en otras ocasiones realizó cargos mediante dicho sistema de pago virtual obteniendo cupones cuyos códigos utilizó en su beneficio adquiriendo bienes y servicios en distintas plataformas digitales, sin que llegara a ingresar en caja la copia de los boletos ni registrar tales operaciones en la contabilidad de la empresa.
Todas las referidas operaciones, que en cualquier caso tenían un límite diario de 600 euros, eran realizadas por parte del acusado, por lo general, durante sus turnos de trabajo, si bien en algunas ocasiones las llevó a cabo fuera de los mismos al acudir a la estación de servicio sin ser su concreto turno laboral dada su condición de encargado de la estación de servicio .
El Sr. Mauricio logró de tal forma disponer de una cantidad económica en perjuicio de la empresa ascendente a 120.260 euros, habiendo consignado en el Juzgado de Instrucción 1.100 euros el día 18 de julio de 2019 y otros 100 euros el día 22 de agosto siguiente.".- -
Los hechos que se han declarado expresamente probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 253, 250.1.5ª y 74.2 CP, calificación que con carácter principal efectuaron las acusaciones pública y particular, bien que ésta, amén de poner tal ilícito penal en relación de concurso medial con otro delito de falsedad en documento mercantil, interesa la aplicación no solo de la agravación específica a que hizo expresa alusión el Ministerio Fiscal (por el valor de la defraudación), sino también del "abuso de confianza" que aun sin mención expresa del precepto que la contendría, hemos de entender deberá quedar referida al art. 250.1.6ª CP.-Como es de sobra conocido, en el delito de apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado ( SSTS 78/2008, de 8.2, 447/2013, de 6.6, 805/2013, de 29.10 y 737/2016, de 5.10 por todas):
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Por el recibimiento de dinero efectos, o cualquier otra cosa mueble o "activo patrimonial" en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.
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por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlos recibido.
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por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos dándoles un destino distinto al convenido.
Existe en este ilícito un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la cosa. Quien lo recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Debe indicarse que en el delito de apropiación indebida, como indica la STS. 384/2013, de 30.4, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.
La doctrina jurisprudencial, a fin de delimitar con...
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