STS 805/2013, 29 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha29 Octubre 2013
Número de resolución805/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Íñigo , Moises y Secundino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección VI, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. García Rey; siendo parte recurrida Waltertec S.L., Luis Pedro , Alfonso y Cayetano , representados por los Procuradores Sr. Infante Sánchez y Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 5247/2010, seguido por delito de apropiación indebida, contra Íñigo , Secundino , Moises y Amelia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección VI, que con fecha 18 de Diciembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los acusados Íñigo , Secundino , Moises y Amelia , mayores de edad y sin antecedentes penales ninguno de ellos, a fecha 4 de Octubre del año 2005 ostentaban los cargos de Presidente, Vicepresidente, Secretario e Interventora, respectivamente, de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla y a su vez eran los tres primeros administradores mancomunados de la sociedad mercantil "Alogra G7 S.L.", que era la gestora de la Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla: En el año 2008 los acusados comenzaron a promocionar la construcción de un edificio de viviendas en el denominado Barrio del AVE de esta ciudad de Zaragoza, llevando a cabo la captación de los socios para la Cooperativa antecitada a través de una publicidad en la que se decía a los interesados que tal proyecto de construcción de varios edificios de viviendas constituía una oferta especial que suponía un descuento del 30% respecto del precio de cada vivienda en el mercado libre.- Además decían "de palabra" que las cantidades por los socios cooperativistas depositadas se encontraban en cuentas bancarias bloqueadas, hasta la firma del respectivo contrato privado de compraventa, contratos privados cuya fecha límite para su firma era el día 30-6-2009.- De este modo D. Alfonso , D. Cayetano , Dª Flor , Dª Nicolasa y Dª Vicenta , firmaron sus respectivos contratos de depósito reserva y señal para la adquisición de sus viviendas en las respectivas fechas de 14 de Octubre del 2008, 12 de diciembre del 2008, 24 de Noviembre del 2008, 25 de Noviembre del 2008 y 20 de Febrero del 2009, ingresando "cada uno de ellos" la cantidad de 10.000 euros en las cuentas abiertas por los acusados en la CAIXA y en "Caja Laboral".- En dichos contratos se estipulaba "en su cláusula Cuarta" que la fecha límite para la firma del contrato privado de compraventa de la respectiva vivienda era el día 30 de Junio del 2009 y ello con independencia de que las obras hayan efectivamente comenzado (sic).- Llegada esa fecha del 30 de junio del año 2009 no habían comenzado los acusados la construcción del edificio de las viviendas promocionadas, ni habían llamado a las depositantes a firmar sus respectivos contratos privados de compraventa, ni siquiera habían comprado el terreno donde tal edificio se iba a construir por lo que las cinco personas antecitadas, que habían firmado sus respectivos contratos de reserva y señal solicitaron la restitución de las cantidades dadas en señal, por cada una de ellas (10.000 euros cada una), renunciando las cinco a la adquisición de sus respectivas viviendas, haciendo uso de la cláusula Tercera de sus respectivos "contratos de reserva y entrega" de 10.000 euros como depósito, reserva, señal y como anticipo del precio final de la vivienda a adquirir (sic).- Esa cláusula Tercera era una cláusula-tipo, existente en los cinco contratos de reserva y señal y en ella se facultaba al comprador firmante a recuperar la cantidad depositada de 10.000 euros, que le será devuelta inmediatamente en cuanto lo solicite si renuncia a la adquisición de su respectiva vivienda antes de la firma del contrato privado de compraventa de la citada vivienda.- No consiguieron ninguno de las cinco personas antecitadas, firmantes de los respectivos contratos de reserva, señal y entrega en depósito de 10.000 euros como anticipo del precio final de sus viviendas que los acusados les devolvieran esa cantidad igual de 10.000 euros que cada uno de ellos había entregado al acusado Íñigo , como presidente de la "Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla" en el acto mismo de firmar los expresados contratos de reserva y señal.- No hubo manera de que D. Alfonso , D. Cayetano , Dª Flor , Dª Nicolasa y Dª Vicenta , obtuvieran la devolución de su dinero "a pesar de los múltiples requerimientos que hicieron en las oficinas de la "Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla", oficinas sitas en el Camino de las Torres nº 96, escalera 1ª, piso 1º D, de esta ciudad de Zaragoza.- Esos múltiples requerimientos de devolución fueron unos mediante correo electrónicos y otros mediante Burofax, los cuales no fueron respondidos siquiera por los acusados.- Finalmente los requirientes se personaron físicamente en las oficinas de la "Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla", después de Mayo del 2010 y allí se encontraron con la desagradable sorpresa de que esas oficinas habían desaparecido de allí sin dejar referencia alguna, tal y como les informó el propio conserje de la finca.- Finalmente, resultó que los acusados Íñigo , Secundino y Moises , el día 6-11-2009, habían dispuesto de los 50.000 euros aportados por las cinco personas firmantes de los contratos de depósito, señal y reserva para otros usos como viajes y propaganda.- Resulto también que era incierto que las cuentas abiertas de la CAIXA y "Caja Laboral" estuvieran bloqueadas.- Resulto finalmente que los acusados Íñigo , Secundino y Moises , nunca llegaron a comprar siquiera el gran solar en la Avenida del Agua, porque nunca tuvieron financiación para ese proyecto, ya que nunca tuvieron más cooperativistas que las cinco personas que les entregaron 10.000 euros cada una, siendo que la promoción era de 156 viviendas, lo cual requería la incorporación de 156 Cooperativistas y sin un mínimo de Cooperativistas, los Bancos no les daban financiación.- Solo el IVA de la compra del Solar sito en la Avenida del Agua ascendía a 6.000.000 de euros y la licencia de obras ascendía a 1 millón de euros.- Finalmente, resultó que la acusada Amelia , nombrada el 4-10- 2005 interventora de la sociedad "Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla", no intervino para nada en la promoción y cobros de las viviendas de la Avenida del Agua ya que a finales del año 2006 se apartó "de facto" de la antecitada Cooperativa y fue a vivir a Calatayud ya que tenía que cuidar a su madre enferma en esa ciudad.- La acusada Felicisima , desde que fue nombrada interventora el 4-10-2005 hasta que se apartó "de facto", del ejercicio de ese cargo en la expresada Cooperativa, a finales del año 2006 no llevaba la gestión diaria de la misma y quienes la llevaban eran los acusados Íñigo , Secundino y Moises .- SEGUNDO.- Simultánemante a lo anteriormente expuesto, el ahora querellante D. Luis Pedro , reservó el día 17-9-2007 la compra de una de las viviendas proyectadas por los acusados en la Avenida del Agua, para lo cual entregó la cantidad de 25.680 euros en concepto de reserva de la vivienda a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla, a la espera de que se firmara el oportuno contrato privado de compra-venta y su posterior elevación a escritura por las partes.- D. Luis Pedro no suscribió contrato escrito alguno con esa Cooperativa debido a la confianza mutua que existía entre él y los acusados.- El día 13-11-2009, D. Luis Pedro en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil Waltertec S.L., de la sociedad mercantil SOCEBRO S.L. y de la Sociedad mercantil "Planificación, Organización, Ejecución y Control de Proyecto y Obras, S.L., firmo un contrato de préstamo con Íñigo , Secundino y Moises , para financiarle a la "Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla" la compra de los terrenos sobre los que se iban a construir los bloques de viviendas.- En ese contrato se prestaba por D. Luis Pedro 15.000 euros a la Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla, para financiar la compra de los citados terrenos.- Esos 15.000 procedían del exceso de aportación que en su día el Sr. Luis Pedro realizó para reserva del piso, pues 10.680 lo eran en concepto de reserva de la vivienda y otros 15.000 euros eran en calidad de préstamo.- Igualmente, en ese mismo contrato de fecha 13-11-2009, la sociedad mercantil Waltertec S.L., cuyo administrador único era D. Luis Pedro , prestó a la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla", la cantidad de 35.000 euros entregados en efectivo a Secundino , préstamos ambos cuya devolución se debía efectuar el 23-11-2009 (esto es 10 días después).- El día 23-11- 2009, llegado el vencimiento del plazo acordado de ambos préstamos (de 15.000 euros y de 35.000 euros), tales cantidades no fueron devueltas por los acusados Íñigo , Secundino y Moises , motivo por el cual tanto D. Luis Pedro como la Sociedad mercantil Waltertec S.L., interpusieron demanda civil del juicio ordinario en reclamación de dichas cantidades, resultando condenada la "Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla" en Autos de procedimiento Ordinario nº 928/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza, en Sentencia de fecha 9-12-2010 .- Cuando se fue a ejecutar esa Sentencia de fecha 9-12-2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza , apareció que la "Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla" no disponía de saldo alguno en las entidades en las que tenía cuentas abiertas cuando se procedió a embargarlas por el citado Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza. En la actualidad Waltertec S.L. no ha recuperado sus 35.000 euros, ni D. Luis Pedro sus 15.000 euros de préstamo, ni los 10.680 euros del depósito para su vivienda a pesar de reclamarlos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos de CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Secundino y Moises , como coautores de un delito de Apropiación indebida agravada, tipificado en el artículo 252 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 250-º-5º del citado Código por remisión del artículo 74-2º, primer inciso de dicho Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISION para cada uno, con las penas accesorias, también para cada uno, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su respectiva condena privativa de libertad, inhabilitación especial par ala industria de promoción o construcción de vivienda o de comerciar con las mismas durante un plazo de DOS años.- Asimismo CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Secundino y Moises a la pena de MULTA de SEIS MESES, para cada uno, a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con el arresto personal subsidiario previsto en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago de sus respectivas multas e insolvencia.- Igualmente CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Secundino y Moises al pago de las 3/4 partes de las costas del juicio a partes iguales, por expreso mandato legal, con inclusión en las costas de las 3/4 partes de las costas de las Acusaciones particulares.- Finalmente CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Secundino y Moises a que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por ellos cometido, indemnicen conjunta y solidariamente a las siguientes personas, con las siguientes cantidades: 1º) A D. Alfonso , con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) MÁS los INTERESES LEGALES previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 2º) A D. Cayetano , con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 3º) A Dª Flor , con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 4º) A Dª Nicolasa , con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 5º) A Dª Vicenta , con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 6º) A D. Luis Pedro , con la cantidad de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS (25.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- 7º) A la mercantil WALTERTEC S.L., con la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 €) MAS los INTERESES LEGALES previstos en artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .- Finalmente, también CONDENAMOS como responsables civiles subsidiarias, a las Sociedad mercantil ALOGRA G7 S.L. y a la Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas ALMILLA, para caso de impago de sus respectivas responsabilidades civiles por los condenados penalmente.- Debemos de ABSOLVER y libremente ABSOLVEMOS a la acusada Amelia tanto de la acusación por delito de apropiación indebida continuada y agravada de los artículos 252 , 74 y 250-1-5º del Código Penal , como del delito de apropiación indebida simple del artículo 252 del C. Penal , como también la absolución de la Acusación de estafa continuada agravada.- Declaramos de oficio 1/4 parte de las costas del juicio, incluyendo en ellas 1/4 parte de las costas de las Acusaciones particulares.- Aprobamos los Autos de solvencia parcial que dictó y consulta el Instructor.- Notifíquese esta Sentencia a todas las partes personadas, con remisión de copias.- Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y únase testimonio de la misma al presente Rollo". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Íñigo , Moises y Secundino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849-1º LECriminal por aplicación indebida de los arts. 250 y 252 C.P .

TERCERO: Al amparo del art. 849-2º LECriminal por error en la valoración de las pruebas.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 18 de Diciembre de 2012 condenó a Íñigo , Secundino y Moises , como autores de un delito de apropiación indebida continuado agravado por la cuantía a la pena de dos años para cada uno de ellos y a multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los condenados a fecha de 4 de Octubre de 2005 ostentaban, respectivamente, los cargos de Presidente, Vicepresidente y Secretario de la Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla, siendo a su vez, administradores mancomunados de la Sociedad "Alogra G7 S.L." que, a su vez, gestionaba la expresada Sociedad Cooperativa de Viviendas Almilla.

En el año 2008 comenzaron a promocionar la construcción de un edificio de viviendas en el Barrio del Ave de Zaragoza captando socios mediante la publicidad del proyecto comentando que resultarían un 30% más baratas que en el mercado libre y que las cantidades que los socios cooperativistas entregaron estaban en cuentas bancarias bloqueadas hasta la firma del contrato privado de compraventa fijado para el 30 de Junio de 2009.

De este modo, Alfonso , Cayetano , Flor , Nicolasa y Vicenta firmaron los correspondientes contratos de depósito de señal y reserva para la adquisición de sus respectivas viviendas, en las fechas indicadas en el factum que se sitúan durante los meses de Octubre 2008 a Febrero 2009, ingresando cada uno de ellos 10.000 euros en las cuentas abiertas por los condenados en la Caixa y Caja Laboral.

En dichos contratos se estipulaba que la firma del contrato privado de compraventa sería el 30 de Junio de 2009, se hubieran o no comenzado las obras.

Llegada dicha fecha, las obras no solo no habían comenzado, sino que ni siquiera se había adquirido el terreno donde se iba a construir el edificio ni tampoco llamaron a las cinco personas adquirentes para firmar los contratos privados de compraventa.

En esta situación las cinco personas, haciendo uso de la cláusula tercera del contrato que les permitía recuperar el dinero depósito --10.000 euros cada uno-- si se solicitara tal devolución antes de la firma del contrato privado, así lo pidieron, sin que los condenados atendieran a tal petición a pesar de los múltiples requerimientos que efectuaron en las oficinas de la Cooperativa, bien por correo electrónico o por burofax sin que obtuvieran respuesta.

Finalmente, después de Mayo de 2010 se personaron físicamente en las oficinas de la Cooperativa la que encontraron cerrada, habiendo desaparecido sin dejar rastro. Tampoco fue cierto que las cantidades entregadas estuvieran en cuentas bloqueadas.

Los condenados no obtuvieron financiación suficiente para el proyecto, que consistía en la construcción de 156 viviendas, y ello porque solo las cinco personas indicadas se interesaron en el mismo e hicieron las aportaciones indicadas y los 50.000 euros aportados por las cinco personas indicadas fueron gastados en viajes y propagandas por los condenados. Tampoco devolvieron un préstamo que obtuvieron de Luis Pedro y la mercantil Waltertec S.L.

Se ha formalizado un recurso conjunto por parte de los tres condenados desarrollado en tres motivos a cuyo estudio damos paso seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia . Sabido es que una denuncia de esta naturaleza exige de esta Sala Casacional una triple verificación.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    La tesis de los recurrentes es que la inferencia conductora a la que arribó el Tribunal sentenciador carece de razonabilidad y por otra parte no se ha valorado la prueba de descargo.

    En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador cumplió con el deber de motivar su decisión condenatoria concretando las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le posibilitaron llegar al juicio de certeza del fallo, sin dejar de valorar las pruebas de descargo constituidas por las "explicaciones" que dieron del dinero entregado por las cinco personas que vienen a confirmar la realidad de la apropiación indebida en la medida que los propios condenados reconocieron haberse gastado los 50.000 euros en viajes y propaganda y solo trataron de justificar la no devolución de las cantidades alegando que el cooperativista que se marchaba, para recuperar el dinero entregado tenía que presentar a otra persona que le sustituyera en la Cooperativa, pero como bien dice el Tribunal, tal requisito era solo para el caso de que el cooperativista se marchase después de la firma del contrato de compraventa, y en este caso, tal contrato --fijada su firma para el 30 de Junio de 2009-- nunca fue firmada .

    Retenemos por su claridad el siguiente párrafo del f.jdco. cuarto de la sentencia donde se motiva la autoría de los recurrentes.

    "....El acusado Íñigo reconoció en fase sumarial y ratificó en el Acto del juicio oral haber firmado los documentos que obran como folios 67 y 68 de la Causa con D. Alfonso y con D. Cayetano y haber recibido por tanto 10.000 euros de cada uno de ellos, en concepto de depósito, reserva y señal como anticipo del precio final de vivienda a adquirir.

    El acusado Íñigo reconoció también en su declaración sumarial y en el Acto del juicio oral haberse gastado los 10.000 euros que les entregaron en depósito cada uno de los cinco socios cooperativistas que firmaron con él el contrato de depósito reserva y señal y que no las han devuelto.

    Alega este acusado que para devolverles los 50.000 euros a los 5 socios Cooperativistas, estos tienen que presentarles otro nuevo cooperativista que ocupe el puesto que deje vacante el que no está interesado, pero este alegato es totalmente falso, ya que lo firmado y aceptado es que los socios cooperativistas tienen la opción de marcharse y recuperar sus 10.000 euros si lo solicitan antes de la firma de contrato privado de compraventa y renuncian a adquirir su vivienda.

    El tener que presentar otro nuevo cooperativista que ocupe su lugar era sólo para después de firmado el contrato privado de compraventa.

    Es pues evidente que los acusados Íñigo , Secundino y Moises , se han apropiado de forma definitiva de un dinero (50.000 euros) que tenían en depósito y que no podían tocar hasta la firma de los contratos privados de compraventa.

    Tales contratos privados de compraventa jamás se firmaron ya que los acusados no llegaron a presentárselos a la firma a D. Alfonso , a D. Cayetano , a Dª Flor , a Dª Nicolasa , ni a Dª Vicenta .

    Por tanto esos 50.000 euros eran intocables para los acusados y no podían disponer de ellos. Dispusieron de ellos, extrayéndolos del Banco el día 6-11-2009 y no los reintegraron a pesar de los múltiples requerimientos que los expresados querellantes les hicieron a los tres acusados.

    Íñigo reconoció expresamente tanto en su declaración sumarial como en el Acto del juicio oral haberse gastado los 50.000 euros de los cinco socios cooperativistas antecitados en la promoción de las viviendas, esto es en viajes y publicidad, lo cual significa admitir expresamente que distrajeron esa cantidad en perjuicio de los cinco depositantes.

    Lo mismo ocurre con el acusado Secundino , Vicepresidente de la Sociedad Cooperativa Aragonesa de Viviendas Almilla y simultáneamente administrador mancomunado de la sociedad gestora "ALOGRA G-7 S.L.", al igual que los otros dos acusados.

    Secundino , admite sin tapujos en su declaración sumarial y en el Acto del juicio oral "que el dinero que recibieron de los querellantes, se utilizó para pagar todos los gastos que hubo inicialmente, publicidad, gestión, etc.

    Que los querellantes les han reclamado la devolución de su dinero pero que no se lo han devuelto porque el mismo se ha gastado tal y como ha dicho anteriormente. (sic)....".

    Ante la acreditada realidad de los hechos reconocida por los propios condenados que reconocen el gasto indebido de los 50.000 euros recibidos y que estaban destinados exclusivamente a ser invertidos en la obra, lo que flagrantemente incumplieron , resulta ocioso adicionar más argumentos para estimar la autoría de los mismos respecto del delito de apropiación , debía de añadirse que, como bien se justifica en el f.jdco. tercero de la sentencia carece de relevancia a los efectos del tipo penal que el proyecto de cooperativa no prosperase por la crisis económica o que el dinero entregado se destinase, en parte, a gastos relacionados con el proyecto --gastos de propaganda--. Lo relevante es que tales cantidades fueran entregadas en concepto de depósito de reserva y señal para la adquisición de viviendas y se dedicaron a otros usos con lo que tras el fracaso del proyecto no fueron devueltas a los depositantes como estaba previsto en el contrato firmado.

    Baste recordar que el delito de apropiación indebida se vertebra por los siguientes elementos:

  4. El recibimiento de dinero, efectos o cosa mueble o valores en virtud de depósito, comisión o administración, bien para devolverlo o darle un destino concreto.

  5. El acto de apropiación, esto es de incorporación de lo recibido al patrimonio del receptor con quiebra de la confianza y lealtad debida, es decir, el acto de "cerrar la mano" apoderándose de lo recibido en tal condición, y

  6. El adecuado nexo de culpabilidad, esto es la conciencia de hacerlo suyo o de darle un destino diferente, debiéndose resaltar que en cuanto al perjuicio, el tipo penal solo exige el perjuicio del que hizo el depósito, --en este caso las cinco personas--, no exigiéndose un ánimo de lucro por los autores que en el presente caso, además, se materializa porque obtuvieron las ventajas derivadas de abonar con tales depósitos los gastos de publicidad y otros usos que reconocieron los recurrentes, cuando tal cantidad, fue entregada en concepto de depósito de reserva y señal para la adquisición de la vivienda proyectada.

    No existió el vacío probatorio que se dice, los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a sus principios, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que su conclusión está situada extramuros de cualquier arbitrariedad.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del delito de apropiación indebida.

    Se trata de un motivo vicario del anterior por lo que de alguna manera, su suerte corre unida a la del primero.

    Mantenido el factum y estando acreditado que los recurrentes recibieron los 50.000 euros de los cinco perjudicados quienes los entregaron en concepto de depósito de reserva y señal para la adquisición de las viviendas, y constando asimismo que dicho dinero lo destinaron para otros usos como viajes y propaganda y, además , siendo incierto que tales cantidades estuvieran bloqueadas en el banco --como de "palabra" les habían informado los recurrentes--, resulta patente la concurrencia de todos los elementos que vertebran el delito de apropiación indebida, siendo inútil su cuestionamiento.

    Más aún, los recurrentes desconocen la exigencia de respetar el factum que actúa como presupuesto del cauce casacional escogido por lo que viene a incurrir en causa de inadmisión.

    No obstante, y como bien apunta el Ministerio Fiscal existe un aspecto que aunque no expresamente alegado por los recurrentes, procede rectificar la sentencia .

    Nos referimos a los pronunciamientos civiles acordados en la sentencia. En el fallo de la misma se acuerda el pago por parte de los recurrentes y por el concepto de responsabilidad civil ex delicto de dos cantidades por conceptos que no pueden asumirse.

    Nos referimos a las cantidades entregadas en concepto de préstamo por parte de Luis Pedro de 25.000 euros en favor de los recurrentes, e igualmente por parte de la sociedad mercantil Waltertec S.L., cuyo administrador único era el ya citado Luis Pedro que entregó a los recurrentes en concepto de préstamo la cantidad de 35.000 euros.

    Es doctrina de esta Sala que las cantidades entregadas en concepto de préstamo, como es el caso, no pueden constituir un delito de apropiación indebida en caso de no devolución , sino que se estaría ante un incumplimiento civil a reclamar en tal vía.

    Esta exclusión del importe de los dos préstamos no afecta en nada al tipo penal de apropiación indebida respecto de las otras cantidades entregadas por los inicialmente adquirentes de las viviendas a construir y que entregaron las cantidades ya reseñadas en concepto de depósito y reserva de vivienda.

    Con este alcance, procede la estimación parcial del motivo , efectuándose en la segunda sentencia la oportuna corrección en el campo de la responsabilidad civil ex delicto .

    Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal.

    La sola consideración de que los recurrentes no concretan el documento en el preciso sentido que tal término tiene en este cauce casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 -- que acreditaría tal alegado error, conduce irremisiblemente a la desestimación del motivo, máxime si se tiene en cuenta que por toda argumentación los recurrentes dicen que los indicios son insuficientes para la condena.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso al admitirse el motivo segundo con el alcance expresado.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Íñigo , Moises y Secundino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección VI, de fecha 18 de Diciembre de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 5247/2010, seguido por delito de apropiación indebida, contra Íñigo , nacido en Calatayud (Zaragoza) el día NUM013 de 1960, con DNI nº NUM014 , hijo de Santiago y de Ana, cuyo oficio y estado civil no constan y con domicilio en la CALLE000 nº NUM015 , NUM016 interior NUM017 , de esta ciudad de Zaragoza, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado ni tampoco la tuvo restringida; contra Secundino , nacido en Villanueva de Gállego (Zaragoza), el día NUM018 de 1952, hijo de Cosme y de Pilar, con DNI nº NUM019 , domiciliado en la CALLE001 nº NUM020 , de Villanueva de Gállego, sin antecedentes penales, cuyo oficio, estado civil e instrucción no constan, y en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado ni tampoco la tuvo restringida por esta causa; contra Moises , nacido en la ciudad de Zaragoza el día NUM021 de 1995, con DNI nº NUM022 , hijo de Antonio y de Marina y con domicilio en la CALLE002 nº NUM023 , NUM024 NUM025 , de esta ciudad de Zaragoza, cuyo estado civil y oficio no constan, sin antecedentes penales y en situación personal de libertad incondicional por esta causa, libertad de la que nunca estuvo privado por esta causa ni tampoco la tuvo restringida en momento alguno y contra Amelia , nacida en Maluenda (Zaragoza) el día NUM026 de 1967, hija de Tomás y de Fabiola, con DNI nº NUM027 , con domicilio en Calatayud (Zaragoza) en la AVENIDA000 nº NUM023 , piso NUM018 NUM028 , cuyo estado civil y oficio no constan; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, excluimos de la responsabilidad civil ex delicto los 25.000 euros que le prestó a los recurrentes Luis Pedro , y asimismo, los 35.000 euros que les prestó a los recurrentes Waltertec S.L., tales cantidades podrán ser reclamadas en vía civil .

En todo caso, se mantienen en su integridad los pronunciamientos penales de la sentencia y el resto de los civiles no afectados por esta decisión.

FALLO

Que debemos excluir de la responsabilidad civil ex delicto los 25.000 euros correspondientes al préstamo que Luis Pedro efectuó a los recurrentes, así como los 35.000 euros que la entidad Waltertec S.L . también prestó a los recurrentes reservándoles la vía civil para, en su caso, que puedan reclamar tal cantidad.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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