SAP Álava 858/2021, 5 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 858/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/004229
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0004229
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1171/2021 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 413/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Paulino
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL CARVALHO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cinco de noviembre de dos mil veintiuno,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 858/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1171/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 413/20, promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado
D. Igor Ortega Ochoa, y representada por el Procurador D. Jesús Mª De las Heras Miguel, frente a la sentencia nº 203/21 dictada el 20-05-21, siendo parte apelada D. Paulino, dirigido por el Letrado D. Rafael Carvalho
González y representado por el Procurador D. Jose Ignacio Beltrán Arteche, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 203/21 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por D. Paulino contra Kutxabank, S.A. debo condenar y condeno la parte demanda al abono de 274.325,98€, más los intereses expresado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.
Con imposición de costas a Kutxabank, S.A."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 30-06-21, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Paulino, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 16-09-21 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 23-09-21 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-10-21.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Antecedentes. Sobre la acción ejercitada.
El actor, Paulino, adquirió el 14 de diciembre de 2.006 participaciones preferentes de la empresa SOS CUETARA (en lo sucesivo cuetara) por importe de 350.000 euros a través de la mediación de la entidad KUTXABANK SA (en adelante Kutxabank).
El actor era pintor de profesión, sin estudios, carecía de conocimientos financieros, y desconocía las características del producto, pensó que estaba contratando un depósito a plazo.
En los años 2.007, 2.008, 2.009, 2.014, y 2.015 cobró beneficios por un total de 67.182,75 euros brutos, entendiendo que correspondían a los intereses del depósito.
A partir del año 2.016 no se abonaron beneficios en la cuenta del actor. Al contrario, se viene cobrando en su cuenta semestralmente la suma de 700 euros más IVA como comisión por la administración de los valores.
El actor interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad del contrato y reclamando la suma de 274.325,98 euros (aclarado en la Audiencia Previa) por resarcimiento de daños y perjuicios, cantidad que responde al capital invertido descontando los beneficios cobrados. Basa la reclamación en la falta de información por parte de Kutxabank, que no le explicó las características reales del producto, considera que el asesoramiento de la entidad financiera sobre un producto debió ser más detallado, explicando los riesgos que asumía el adquirente.
La sentencia de instancia estima la demanda y condena a Kutxabank a abonar al actor la suma de 274.325,98 euros, más los intereses legales y costas del procedimiento. Califica las participaciones como producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige a la entidad de crédito, y más en el caso de cliente minorista, mayor diligencia en el asesoramiento al cliente, aportando toda la información de la que disponga y que pueda ser relevante. Concluye que en este caso la información no fue suficiente, no bastaba con entregar la documentación, sino que el banco debió explicarla, incumplimiento contractual que origina el deber en la entidad de responder de los daños y perjuicios ocasionados a sus clientes por una mala inversión.
Kutxabank comparte la calificación del contrato como un producto complejo, si bien, afirma que fue el cliente quien solicitó de forma expresa la adquisición de las participaciones, Kutxabank no ofreció el producto. Añade que se le ofreció información suficiente para conocer el producto y sus riesgos, y que la sentencia incurre en incongruencia al estimar la demanda en base a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de Kutxabank, sin embargo, al sustentar el pronunciamiento lo hace en base a una fundamentación propia de la nulidad por error en el consentimiento. En el último motivo alega prescripción de la acción.
Siguiendo un orden lógico comenzaremos por el análisis de la excepción procesal. El recurrente afirma que el plazo de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada es de un año ex art. 1.968 CC; que el conocimiento del daño ya se evidenciaba a finales del año 2.010, aunque fue en el 2.017 cuando presentó las reclamaciones extrajudiciales que acompaña a la demanda.
La demandada no alegó prescripción de la acción en su contestación, se trata de una alegación "ex novo". Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no cabe introducir en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la fase expositiva del proceso y que se apartan de los términos en que la litis quedó planteada en ella, pues, si el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer de aquel en su integridad, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos a los planteados en la primera instancia, pues a ello se opone el principio general de derecho "penderte apellatione, nihil innovetur", que, salvo quebrantamiento de los principios de igualdad de las partes, contradicción y defensa, proclama la invariabilidad en la segunda instancia de los términos de la litis y el respeto a la situación procesal creada por las partes en la primera ( SSTS 28-11 y 2-12-83, 6-3-84, citadas por la de 9-6-97).
La excepción no puede prosperar.
Sobre la acción ejercitada .
El recurrente afirma que el actor ejercitó en la demanda una única acción, la de indemnización de daños y perjuicios, y así lo aclaró la letrada en el acto de audiencia previa. La sentencia estima la demanda en base a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones a cargo de Caja Vital, sin embargo, este pronunciamiento lo sustenta en el error en el consentimiento del actor, por lo que declara la nulidad del contrato. Ambas acciones son distintas, también sus consecuencias, no puede concluirse que por la conducta de Kutxabank se perdiese el valor de los títulos.
Sobre la naturaleza de las participaciones preferentes la STS 458/2014, de 8 de septiembre indica: " las participaciones preferentes (...) vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios ".
En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero aclara: " La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor ."
La STS de 16 de julio de 2.019 hace una recopilación de la legislación aplicable:
" La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a...
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