SAP Barcelona 492/2021, 26 de Octubre de 2021
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ECLI:ES:APB:2021:16097 |
| Número de Recurso | 38/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio rápido |
| Número de Resolución | 492/2021 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 38/2021
JUZGADO PENAL NÚMERO 22
BARCELONA
P.A. nº 357/20
SENTENCIA Nº 408/20 de 23.12.2020.
SENTENCIA Nº 492/2021
Ilmos. Srs.:
-
ANDRES SALCEDO VELASCO
D JOSE LUIS GOMEZ ARBONA
Dª NATALIA FERNANDEZ SUAREZ
En Barcelona, a 26.10.2021
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en el que condena al apelante Carmelo defendido por el Letrado D. Roberto Castro, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, quien se opone al recurso y constando los siguientes:
Dio lugar a la formación de la causa el oportuno atestado policial, que motivó la práctica por el Juzgado Instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes.
El juicio oral se celebró en la fecha señalada para ello, siendo practicadas, con el resultado que consta en acta, las pruebas que se consideraron pertinentes, útiles y necesarias de entre las propuestas por las partes.
Concluida la práctica de la prueba, y en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo
368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando le fuera impuesta una pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día; más costas procesales.
La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la absolución de su defendido al considerar que no le era imputable delito alguno o de forma subsidiaria que se considerase la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, es decir, la menor entidad del hecho y la imposición de la pena inferior en grado.
La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados
Ha resultado probado que el acusado Carmelo sobre las 12.59 horas del día 24 de septiembre de 2020 se encontraba en la calle Vallcivera de Barcelona e hizo entrega de una bolsita de plástico con auto cierre a cambio de dinero a una persona no identificada, resultando tras el análisis ser sustancia estupefaciente hachís con un peso neto de 1'099 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol 16 %.
Los agentes trataron de identificar al comprador, quien les hizo entrega de la sustancia que acababa de adquirir al acusado, si bien se ausentó en el momento en el que el acusado emprendió la huida, siendo finalmente detenido tras una persecución.
Ha resultado probado que el acusado Carmelo fue condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de fecha 18 de junio de 2018 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión, estando suspendida por dos años desde el 4.12.2018
La Sentencia paleada contiene la siguiente fundamentación, en esencia:
Valoración de la prueba. En el caso de autos se dan todos los requisitos que reúne este delito y que han sido acreditados por la acusación. En efecto, el acusado fue detenido poseyendo determinada cantidad de hachís destinada a la venta a otras personas, lo que sin duda viene a encuadrarse dentro del tipo penal del artículo 368 CP .
El acusado Carmelo, declaró que no es cierto que el 24 de septiembre sobre las 13 horas en calle Vallcivera entregase bolsita marihuana. No salió de su casa a coger un dinero, pues tiene un locutorio, y vino la policía a su casa y picaron y su padre se asustó. Llego él a casa y los dos agentes decían sí es él y el otro agente decía que no. El no entregó nada a nadie ese día.
El agente de Mossos d' Esquadra nº NUM000 manifestó que ese día hizo una intervención policial que hubo una llamada anónima que decía que había uno en la calle Vallcivera que vendía droga, esa persona les dio la dirección. Fueron allí y vieron que era cierto que había transacciones y era el acusado el que vendía, a cambio de dinero, por eso al día siguiente montaron un dispositivo y vieron toda la transacción, a las 13 horas vieron al acusado haciendo una entrega, el mismo dio el alto al comprador que era un chico joven. Les dijo que había comprado hachís al acusado, su compañero se fue corriendo detrás del acusado que se fugó y luego fue detenido. Lo buscaron por la zona y lo encontraron en calle Rasos de Peguera. Le dijo que se detuviera, no hizo caso, incluso le dio un empujón y luego lo perdieron. Fueron a su domicilio y contactaron con los familiares y ya hicieron las pesquisas para encontrarlo.
El agente de Mossos D'Esquadra nº NUM001 manifestó que ese día estaba en el domicilio y grabaron el intercambio, y aviso a los compañeros, el bajó a la calle para apoyar a los compañeros, si presenció que el acusado hacia entrega de algo de una bolsa y lo cambió por algo con otra persona, que le dio algo a cambio. Al comprador lo interceptó el otro compañero.
A la vista de lo anterior, la existencia del delito y la responsabilidad del acusado no ofrecen dudas razonables. La declaración de los agentes que son testigos sometidos a juramento, declararon de manera firme y clara y de los que no consta ningún móvil espurio, por lo que su versión de los hechos, ratificada por esa declaración inicial del testigo, puede entenderse probada. Presenciaron de forma directa y clara la transacción e intercambio de hachís a cambio de dinero y procedieron a la identificación del acusado, siendo éste el vendedor.
El comprador llevaba en la mano la sustancia acabada de adquirir. De tal modo que la hipótesis que más se ajusta a esa circunstancia es precisamente la de que quien llevaba la cantidad se acababa comprar el hachís a quien en exclusiva llevaba consigo tal sustancia. En definitiva, debe entenderse probado que el acusado llevaba en el momento de los hechos sustancia y dinero para su venta a terceros.
Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud.
En relación con el tipo del artículo 368 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1998 (Ponente, Sr. Puerta Luis) declara que "el tipo penal, cuya infracción se denuncia, contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines -v art. 368 C.P .), de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (v. la STS de 20 de mayo de 1997 ).
Por lo tanto, el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el art. 368 del Código Penal vigente, constituye, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Sentencia de 2-4-91). A estos efectos, deben considerase incluidas en estas tres categorías de sustancias las comprendidas en la Listas I, II y IV anexas al Convenio único de Naciones Unidas, de fecha 30-3-61, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 3-2-66, entre las que se encuentra el hachís, en cualquiera de sus modalidades, incluida la resina, comprendido en la categoría de droga tóxica. Asimismo, en la distinción que efectúa el citado artículo del Código entre sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas que no producen tal resultado, con diferentes efectos penológicos, el Tribunal Supremo encuadra dentro del segundo grupo a todos los derivados del cáñamo índico (cannabis indica), entre los que se encuentra el hachís (Así, sentencias de 4-2-88, 7-5-88 y 24-7-91 ).
El tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.
En el caso presente, acreditado que el acusado vendió hachís que portaba a cambio de dinero, concurren todos los requisitos de este delito, por el que procede su condena.
Autores y otros responsables criminales. Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Carmelo, al haber participado de forma directa, material y voluntaria, en su ejecución.
Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, toda vez que en la fecha de comisión de los hechos el acusado había sido condenado ejecutoriamente por al menos un delito de la misma naturaleza y comprendido en el mismo capítulo de este Código, sin que los antecedentes penales hubieran sido cancelados ni pudieran serlo.
Pena a imponer. El artículo 368 del Código Penal...
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