SAP Cádiz 67/2022, 16 de Marzo de 2022
| Ponente | LUIS DE DIEGO ALEGRE |
| ECLI | ECLI:ES:APCA:2022:738 |
| Número de Recurso | 92/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 67/2022 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
SENTENCIA nº 67/ 2022
Ilma Sra. Presidente
D.ª María Oliva Morillo Ballesteros
Ilmos Sres. Magistrados :
D. Francisco Javier Gracia Sanz
D. Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 51/2019
Rollo de Apelación n º 92/2021
En la Ciudad de Cádiz a 16 de marzo de 2022.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en las diligencias referenciadas, figurando como partes apelante Luis Alberto, representado por Procuradora Sra. López González y asistido de Letrado Sr. Cuevas García, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra Sánchez Díaz, habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, se dictó Sentencia con fecha 13 de enero de 2021, en la que se absolvía a Juan Miguel del delito contra la salud pública por el que fue acusado y además condenaba a Luis Alberto, como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de cultivo de sustancia que no causa grave daño en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas de cuatro años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 69.950 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, así como al pago de la mitad las costas procesales.
Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal del condenado Sr. Luis Alberto se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las
alegaciones que constan en el escrito de interposición basado nulidad de la diligencia policial de entrada y registro, vulneración de derecho a la inviolabilidad domiciliaria, vulneración de la presunción de inocencia, falta de aplicación de la atenuante de confesión y de la atenuante de dilaciones indebidas. Solicita la revocación de la sentencia recurrida en los términos solicitados. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Se elevaron los autos a esta Audiencia donde se repartió a la presente Sección 1ª donde se formó el rollo y se designó ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista.
Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo de dictado de sentencia.
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HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia, que son los que siguen:
ÚNICO.- Ha quedado acreditado que en los primeros meses del año 2017, Luis Alberto, mayor de edad y con antecedentes penales, se dedicaba al cultivo de plantas de marihuana en la vivienda sita en el CAMINO000, AVENIDA000 NUM000 de Sanlucar de Barrameda, para vender la sustancia a terceras personas. Luis Alberto cultivaba las plantas en dos habitaciones de la indicada vivienda, y para acelerar el crecimiento de las plantas instaló ventiladores, aparatos de aire acondicionado, extractores de aire y focos.
El día 7 de marzo de 2017, sobre las 9:30 horas, los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 y NUM002, se personaron en la vivienda de Luis Alberto, quien autorizó a los agentes de la Guardia Civil la entrada y registro de su vivienda. En presencia de Luis Alberto que acompañó a los agentes de la Guardia Civil durante el registro, los agentes encontraron en un habitáculo 324 plantas de marihuana de aproximadamente 90 centímetros de altura cada una, seis ventiladores, un aparato de aire acondicionado, dos filtros, dos extractores de aire, 24 focos y 24 transformadores, y en otro habitáculo encontraron 438 plantas de marihuana de 120 centímetros de altura cada una, 40 focos, 40 transformadores, ocho ventiladores, dos apartados de aire acondicionado, tres filtros, dos extractores y un cuadro eléctrico. Una analizada la planta desecada, resultó que la sustancia intervenida era marihuana con un peso neto de 25.069 gramos y un índice de THC de 1'5%. La sustancia intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas y su valor en el mercado ilícito se estima en 34.975 €.
El día 7 de marzo de 2017 en la vivienda se encontraba Juan Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales, sin que conste acreditado que Juan Miguel actuara de común acuerdo con Luis Alberto en el cultivo de la marihuana."
Se interpone por la defensa de Luis Alberto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Juzgadora " a quo ", en el que se solicita de forma principal que se declare nula la diligencia policial de entrada y registro de la que a continuación se deriva todo el procedimiento judicial. El planteamiento del recurso para sustentar tan contundente petición es que no se solicitó en la práctica de dicha diligencia la autorización judicial preceptiva, ya que el consentimiento efectuado por el ahora apelante estaba viciada puesto que no entendía las consecuencias de la misma. Se señala que el hallazgo policial no fue casual y podrían haber solicitado autorización judicial en vez de emplear un escueto formulario. Por lo tanto considera viciado dicho consentimiento. Además añade que el recurrente en el momento de acceder había ido interceptado, lo que significa detenido y debía estar presente un letrado para poder otorgar el consentimiento. Señala que hubo un ambiente coactivo ejercido por los agentes policiales que habían rodeado la vivienda para evitar que se escapara. Finalmente de forma subsidiaria, (se entiende) se alega que existen dilaciones indebidas ya que ha habido una paralización superior a 16 meses y la atenuante de colaboración y por ello pide que se imponga la pena no superior a un año y seis meses y en todo caso, aun descartándose todos los argumentos anteriores, entiende que la pena impuesta es excesiva y solicita su reducción a tres años y un mes de prisión.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando comparte los argumentos que efectúa en la resolución recurrida la magistrada juez a quo respecto del delito contra la salud pública, respecto de la validez de la diligencia de entrada y registro sin que sea necesario ser experto en derecho. Niega que Luis Alberto hubiera sido detenido por lo que no era necesaria la presencia de letrado ni hay motivo alguno para entender que la diligencia policial realizada fuera correcta. Niega toda nulidad. Respecto de la atenuante de colaboración
ya que en ningún momento se han reconocido los hechos enjuiciados y por otra parte niega que haya habido un periodo de paralización significativo. Solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Debemos citar sobre el motivo principal del recurso la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021 que trata entre otros, de los mismos motivos alegados en este recurso, en especial sobre el consentimiento voluntario del morador a la diligencia policial de entrada y registro.
Dicha sentencia cita otras resoluciones del Tribunal Supremo sobre el consentimiento del morador en la diligencia policial de entrada y registro de un domicilio (Sentencias de 16 de mayo de 2003; 13 de mayo de 2009; 6 de junio de 2013 o 18 de mayo de 2018), la regulación legal del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que comprende, además de los tratados internacionales ( art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos en el marco de la ONU de 1948; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 o el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1966), el art. 18.1 de la ...
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