STSJ Cataluña 2713/2022, 8 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2713/2022 |
| Fecha | 08 Julio 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
Recurso de apelación de Sala núm. 2098/2021 y de la Sección Tercera núm. 769/2021
Procedimiento abreviado núm. 238/2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Barcelona
Parte apelante: D. Eugenio
Parte apelada: SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A nº 2713/2022
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. Manuel Táboas Bentanachs
MAGISTRADOS
D. Francisco López Vázquez
Dª. María Luisa Pérez Borrat
En Barcelona, a ocho de julio de dos mil veintidós.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA) constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY esta sentencia para resolver el recurso de apelación arriba referenciado, interpuesto por D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA MARTIN MARTÍNEZ y asistido por el Abogado D. Carlos García Díaz, contra la parte apelada, la Administración demandada, la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, actuando en nombre y representación de la misma el/la Abogado/a del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Pérez Borrat, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte apelante interpuso en tiempo y forma legal recurso de apelación contra la Resolución judicial que se especifica en el primer fundamento de la presente.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada, ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Resolución judicial objeto del presente y crítica de la parte apelante
Se impugna en esta segunda instancia la Sentencia nº 2/2021, de 20 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona en el procedimiento abreviado nº 238/2019, que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Administración demandada, de 16 de abril de 2019, que acordó la expulsión del recurrente con la prohibición de entrada en nuestro país, durante dos años, al amparo del art.
53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, por considerar que la sanción impuesta es desproporcionada, ya que cabe imponer la sanción de multa de 501 hasta 10.000 euros, siendo subsidiaria la sanción de expulsión.
Alega en primer lugar que la sanción era improcedente por falta de motivación y proporcionalidad de la sanción de expulsión, que no es obligatoria sino potestativa por lo que habrá que estar a la gravedad del hecho comisivo a la hora de aplicar una sanción, que afecta directamente a la libertad del individuo, sin tomar en consideración otro tipo de sanciones proporcionales ( art. 55.3 de la ley 4/2000).
En segundo lugar, refiere la falta total de motivación es causa de nulidad ( SSTC 131/1990; 22/1994 y 190/90), sin perjuicio de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 9 de marzo de 2007, recurso 9887/03 y 29 de septiembre de 2006) que admite que la motivación puede estar incorporada en el expediente administrativo, aduciendo, además, que al actor no se le ha efectuado el preceptivo apercibimiento previo a abandonar España ( art. 5.1 del Tratado de Schengen), haciendo un paralelismo dentro del ámbito de la Ley de Extranjería en los casos de denegación de renovación de autorización de residencia en que se les conmina de abandonar el país en un plazo prudencial, sin que se abra automáticamente un procedimiento de expulsión a pesar de que teóricamente desde el momento de la denegación su situación pasa a ser irregular y, además, de forma expresa. Del mismo modo, trasladando el ejemplo a este pleito, lo mismo cabría predicar con respecto a la mera estancia irregular, cuando el extranjero ni siquiera ha sido apercibido con ocasión de su entrada en España con visado ordinario, a que dicha estancia no puede superar los tres meses. En consecuencia, el Decreto de expulsión ha de ser anulado por improcedente y extemporáneo.
En tercer lugar, señala que, caso de proceder la imposición de una sanción, esta sería la de multa y no la de expulsión, cuestión que ha sido atemperada por el Tribunal Supremo en pro del principio de proporcionalidad, orden público y motivación ( STS de 22 de diciembre de 2005) exigiendo una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal. En este caso, el actor carece de cualquier tipo de infracción no solo administrativa sino penal, por lo que la sanción de expulsión es desproporcionada y contraria a la jurisprudencia ( STS de 18 de enero de 2007, recurso 8735/2003), ya que en este caso no se ha expresado ninguna otra circunstancia desfavorable aparte de la mera permanencia irregular del interesado en España, sin que conste que haya desatendido ninguna orden de expulsión o salida obligatoria ni infracción alguna a la legislación de extranjería. Aplicando esta doctrina al caso, debería concluirse que si procediera imponer alguna sanción solo podría ser la de multa.
En cuarto lugar, señala que la Sentencia omite cualquier razonamiento relativo a la alegación sobre la inadecuación del procedimiento debido a la falta de motivación, argumento que reproduce y que se refiere a la elección del procedimiento abreviado, frente al ordinario, más garantista, pues el procedimiento elegido causa indefensión efectiva a la persona extranjera sin que no quepa colegir que no hay indefensión cuando el interesado está asistido de Letrado. Añade que la elección arbitraria del procedimiento atenta contra el derecho a la defensa, consagrados en los arts. 24 de la CE y 50 y 20 de la Ley Orgánica de Extranjería, aunque es consciente que no se puede buscar la nulidad por la nulidad y que se requiere una motivación en la elección de un procedimiento más garantista [con las consecuencias jurídicas que tal omisión comporte], pues sería paradójico que las decisiones de la Administración viciadas de nulidad o anulabilidad se convalidaran automáticamente por los propios administrados cuando pudiesen advertir y/o denunciar dichas circunstancias por el simple hecho de estar asistidos por Abogado, de manera que, sin esa asistencia, quedarían, en todo caso, indemnes.
Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia, estimándose el recurso de apelación y dictándose Sentencia por la que se revoque la orden de expulsión al demandante por no ser ajustada a Derecho y, en último caso, se le imponga la mínima sanción.
Oposición de la parte apelada
El Abogado del Estado no se opone al recurso de apelación.
Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia
3.1 Doctrina legal y jurisprudencial aplicable
Se nos plantea en esta segunda instancia si es de aplicación al caso del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tipifica como infracción grave "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de la estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducado más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente" y si procede la imposición de la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ( art. 55 y 57 de la misma Ley orgánica).
En lo que ahora interesa, el art. 57.1 de Ley Orgánica 4/2000, dispone que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53.1 de la Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
No obstante, esta normativa nacional ha de interpretarse de acuerdo con las sentencias del TJUE y del TS que ayudan a interpretar la normativa nacional con la normativa de la UE.
Debe tenerse en cuenta la STJUE, de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (TJCE\2015\16) que analizó la conformidad de la Ley Orgánica 4/2000, con la Directiva 2008/115, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Esta doctrina ha sido perfilada por la más reciente STJUE, de 3 de marzo de 2022, en el asunto C-409/20.
El TJUE, en la Sentencia citada en primer lugar, declara en su fallo que "La Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los...
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