SAP Jaén 59/2022, 8 de Marzo de 2022
| Ponente | PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO |
| ECLI | ECLI:ES:APJ:2022:471 |
| Número de Recurso | 118/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 59/2022 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. DOS DE JAEN
PROC. ABREVIADO NÚM. 24/2021
ROLLO APELACION PENAL NÚM. 118/2022
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 59
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
D. ANTONIO VALDIVIA MILLA
En la ciudad de Jaén, a ocho de marzo de dos mil veintidós
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 24/2021, por el delito de contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villacarrillo, rollo de apelación nº 118/2022, siendo acusado D. Cayetano, cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Pulido Moreno, siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Iltmo. Sr. D. PIO AGUIRRE ZAMORANO.
Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 24/2021 se dictó, en fecha 2 de noviembre de 2021, Sentencia que contiene los siguientes HECHO PROBADOS : " Resulta probado y así se declara expresamente que: UNICO: El 3 de octubre de 2019 se descubrieron y aprehendieron, con el consentimiento voluntario del acusado arriba mencionado, 9 plantas de marihuana que estaban siendo
cultivadas para su posterior distribución, y que el mismo tenía en su invernadero sito en el paraje El Chaparral
de la pedanía de Arroturas (Villacarrillo).
Las plantas tienen un peso neto de 24.002 gramos con una riqueza del 10,9% cuyo valor de mercado aproximado es de 121.930,16 euros (5,08 Euros/gramos)."
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO : "Que debo CONDENAR Y CONDENO
al acusado Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la pena de multa de 121.930,16 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 meses así como condenándole al pago de las costas " .
Contra dicha Sentencia por la representación del acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escritos de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 7 de marzo de 2022, quedaron examinados para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida mientras no se opongan a los siguientes:
Apela la defensa del condenado D. Cayetano alegando, en primer lugar error en la valoración de la prueba por la alteración de la cadena de custodia de las plantas intervenidas; en segundo lugar por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369.5 del mismo texto legal y por último por la falta de aplicación del art. 21.2 CP (drogadicción) como atenuante y también por la no aplicación de la también atenuante analógica de colaboración del art. 21.7 CP.
Alega, en primer lugar, la defensa del acusado D. Cayetano la alteración de la cadena de custodia de las plantas intervenidas.
Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo; 541/2018, de 8 de noviembre o 459/2021, de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/ 2011 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio.
Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en si misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o nutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo, o de 18 de junio.
Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. De manera reiterada hemos afirmado, que no cabe presunción de irregularidad de las actuaciones judiciales y policiales (entre otras, SSTS 187/2009, de 3 de marzo; 6/2010 de 27 de enero; 85/2011 de 7 de febrero; la 202/2012, de 1 de marzo, o la mas reciente, 117/2018, de 12 de marzo.
Por su parte la STS 402/2019, de 12 de septiembre, con cita de varias resoluciones anteriores, reseña que, a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser
valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.
Así en este caso no existe irregularidad alguna pues poco importa que las plantas intervenidas se guardan en la Comandancia de la Guardia Civil de Jaén o en las dependencias de la Guardia Civil de Villanueva del Arzobispo. Tampoco se considera alteración de la cadena de custodia que el peso de las plantas difieran pues el pesaje efectuado por la Guardia Civil es provisional y hay que estar al efectuado por el organismo competente.
Alega en segundo lugar la defensa del condenado la infracción del art. 368 del Código Penal, en relación al art. 369.5 del mismo texto legal. Insiste la defensa en que su defendido no dedicaba las sustancias intervenidas al tráfico sino que las...
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