SAP Jaén 214/2022, 25 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 214/2022 |
| Fecha | 25 Febrero 2022 |
SENTENCIA Nº 214
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Febrero de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 41 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1520 del año 2021, a instancia de D. Luis Angel, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Pedro Moreno Crespo y defendido por la Letrada Dª Agustina Herranz González; contra Dª Zaira, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González y defendida por la Letrada Dª Carolina Camacho Victoria. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, con fecha 30 de Diciembre de 2020.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales
D. Pedro Moreno Crespo, en nombre y representación de D. Luis Angel, modificando la Sentencia dictada por este Juzgado el día 17 de Febrero de 2016 en el procedimiento de medidas paterno-filiales con nº 265/2014 en el sentido de ampliar el régimen de visitas establecido a favor del padre, consistiendo el mismo en fijar un día intersemanal (los miércoles) desde la salida del colegio de los menores hasta las 20 horas en invierno y hasta las 21 horas en verano y fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 09.00 horas del lunes a la entrada en el colegio y reduciendo la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los menores de 125 euros/mes por hijo (CIENTO VEINTICINCO EUROS/MES), siendo los gastos extraordinarios sufragados al 50% por ambos progenitores, y permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos fijados en la Sentencia.
No hay especial pronunciamiento en materia de costas".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Luis Angel, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia, por la parte demandada, Dª Zaira, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes y tras la celebración de la vista señalada para el día 18 de Febrero de 2021, quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
NO SE ADEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia por la que desestimando parcialmente la demanda de modificación de las medidas fijadas en sentencia de 17 de febrero de 2.016, en procedimiento de medidas paterno-filiares seguido con el nº 265/14, se deniega el régimen de guarda y custodia de los tres hijos menores y se reduce la pensión alimenticia entonces fijada en 150 € para cada uno a la suma de 125 € mensuales, se alza la representación procesal del actor denunciando en primer término la nulidad de actuaciones por infracción del art. 92 Cc, en relación con los arts. 225 y stes. LEC y 238 y stes. LOPJ, ante la denegación en la instancia de dos de los tres hijos, pese a tener las mismas ya 9 y 11 años, lo suficiente para ser oído sobre cuestiones claramente de su incumbencia; apoya igualmente la nulidad solicitada en la indefensión creada por la expulsión del actor durante su interrogatorio, privándole de las preguntas a formular por su propia Dirección Letrada, sin concurrir causa concreta que justificara tal expulsión.
Con carácter subsidiario y en lo que al fondo de la litis se refiere, insiste en la adopción de un régimen de custodia compartida para los menores, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, al concluir la Juzgadora que no ha existido la modificación sustancial de las circunstancias exigible, enumerando al respecto como cambios ciertos y objetivos, la mayor edad de los menores, al haber transcurrido ya seis años desde que se adoptaron las medidas; el archivo definitivo del procedimiento penal en que el actor fue condenado por amenazas y que en un primer procedimiento impidió la adopción de dicho régimen; el traslado de su domicilio de la localidad de DIRECCION002 en la que trabajaba, a la de DIRECCION001 cerca del colegio de los hijos; la tenencia de un nuevo hijo con su pareja con el que deberían compartir su crecimiento; tiene contrato de trabajo indefinido, y; las relaciones entre los progenitores han evolucionado favorablemente. Además el Equipo Técnico de Familia reconoce la idoneidad de ambos progenitores y sus respectivos entornos familiares para cuidad de los menores, aunque no consideran conveniente el cambio de régimen por no suponer mejoras respecto de la situación actual y sería un cambio brusco.
Como segunda petición subsidiaria, solicita que se amplíe el régimen de visitas a dos días intersemanales y la reducción de la pensión alimenticia a 80 € mensuales por cada hijo.
Por su parte, la representación procesal de la demandada, aprovechando la evacuación del trámite del art. 461.1 LEC, solicita se mantenga la pensión alimenticia en los 150 € iniciales, al concluir que del resultado de la prueba practicada no se puede estimar acreditada la reducción de ingresos que se propugna, pues ni se aportan los ingresos iniciales con los que se debe efectuar la comparación, ni los actuales, existiendo signos de riqueza que contradicen esa peor capacidad económica que se alega.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada y por lo que se refiere a la petición principal de nulidad de actuaciones, podemos adelantar ya que la misma habrá de ser rechazada, pues al margen de que el planteamiento podría considerarse erróneo, en tanto que se debió pedir en su caso, que se completara el interrogatorio de su patrocinado ante esta Sala, así como de la exploración de los menores que consideraba indebidamente denegada en la instancia y de forma subsidiaria dicha nulidad, pues en ambos supuestos aun considerando que se hubiera expulsado indebidamente de la sala por la Juzgadora al apelante en un uso indebido de las facultades de "policía de estrados" que expresamente le reconoce el art. 191 LOPJ, al que se remite el art. 186 LEC, en sus funciones de dirección de los debates en las vistas y de mantenimiento del buen orden en su desarrollo, o que la denegación de la audiencia de los menores fuese indebida, debió a tenor de lo dispuesto en el art. 465.4 LEC, pedir la subsanación mediante su práctica ante este Tribunal para su subsanación.
No obstante, y al margen de que en esta alzada se ha practicado de oficio la exploración de los menores que se venía solicitando al alcanzar ya en este trámite la edad de 10 y 12 años, desapareciendo así la posible causa de nulidad, habremos de poner de manifiesto, como declara entre otras, la STS, Civil sección 1 del 27 de julio de 2021 (ROJ: STS 3299/2021), que cita otra del STC 64/2019, de 9 de mayo, y en la que igualmente se denunciaba la infracción de los arts. 92 CC y 9 LOPJM y de la jurisprudencia de la Sala "[e]n relación con la obligación de oír a los menores en un supuesto en que se discutía la custodia de los mismos:
"Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, 578/2017, de 25 de octubre, 18/2018, de 15 de enero, 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".
Pues bien, en el supuesto de autos, además de que se denegó la audición de los menores con una suficiente justificación, en tanto que se apoyaba en que ya habían sido oídos pocos meses antes por los especialistas del ETF, informe de 26-2- 20, así como por la precaución que de las circunstancias de la pandemia se derivaban, añadiendo a dichos razonamientos en Auto de 4-9-20, la doble victimización que podía crear en los menores, así como la evitación de conflictos de lealtad parental, habrá de convenirse, que independientemente del criterio de esta Sala,...
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SAP Jaén 1400/2022, 23 de Diciembre de 2022
...un caso similar también se pronunciaba esta Sala en la resolución de fecha veinticinco de Febrero de dos mil veintidós dictada en el Roj: SAP J 210/2022 - ECLI: ES:APJ:2022:210, en los siguientes términos: "Por estas razones que acabamos de exponer, es por lo que la jurisprudencia y el prop......