SAP Jaén 1400/2022, 23 de Diciembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1400/2022 |
| Fecha | 23 Diciembre 2022 |
SENTENCIA Nº 1400
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Mónica Carvia Ponsaillé
Dª Nuria Osuna Cimiano
En la ciudad de Jaén, a veintitrés de diciembre de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Modificación de Medidas supuesto contencioso seguidos en primera instancia con el nº 803 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1856 del año 2022, a instancia de D. Gabriel, representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Rocío Cano Vargas Machuca, y defendido por la Letrada Dª. Candelaria Ponce León Ochando ; contra Dª Loreto, representada en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Isabel Jiménez Bustos, y defendida por el Letrado D. Manuel Medina Román.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 25 de Abril de 2022.
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Gabriel representado por la Procuradora Dña. Rocio Cano Vargas-Machuca; contra DÑA. Loreto, representada por Procuradora Dña. Ana Isabel Jiménez Bustos, debo acordar la modificación de de las medidas acordadas en Sentencia nº 1/2014, de 9 de enero de 2014, recaída en procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo, autos 571/2013, en el siguiente sentido:
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- Atribución de la guarda y custodia compartida de la menor Matilde, a ambos progenitores, estableciéndose por semanas, de domingo a domingo.
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- Se suprime la pensión de alimentos viguente, debiendo los gastos extraordinarios ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.
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- RÉGIMEN DE VISITAS.- intersemanal los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
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- VACACIONES.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, a tales fines las vacaciones estivales se dividirán en quincenas, a disfrutar de forma alternativa.
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- Se invita a las partes a la flexibilidad, y a que fomenten la comunicación de la menor con el progenitor no custodio en cada momento, respetando los tiempos de descanso y estudio de la misma.
No se hace expresa condena de las costas procesales."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Loreto en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Gabriel, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Diciembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NURIA OSUNA CIMIANO.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada,
Por la representación de la parte demandada, DOÑA Loreto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2022 en la que se estimaba la demanda de modificación de medidas acordadas en Sentencia nº 1/2014, de 9 de enero de 2014, recaída en procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo, autos 571/2013, en el siguiente sentido:
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- Atribución de la guarda y custodia compartida de la menor Matilde, a ambos progenitores, estableciéndose por semanas, de domingo a domingo.
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- Se suprime la pensión de alimentos vigente, debiendo los gastos extraordinarios ser satisfechos por ambos progenitores al 50%.
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- RÉGIMEN DE VISITAS.- intersemanal los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas.
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- VACACIONES.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, a tales fines las vacaciones estivales se dividirán en quincenas, a disfrutar de forma alternativa.
La sentencia de instancia considera que buscando el superior interés de la misma, recomiendan que se atribuya la guarda y custodia compartida de la menor, basándose en el informe del Equipo Técnico de Familia de fecha 23 de noviembre de 2021 y en las propias manifestaciones de los componentes del grupo familiar
La recurrente pretende que se dicte Sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado, con desestimación de las pretensiones que se contienen en la demanda formulada de contrario y ello al entender que existe una errónea valoración de las pruebas, por sostiene que no existe un cambio que sea imprevisto, o imprevisible y también insiste que una primera modificación de medidas interpuesta por el padre en el año 2015 en el que se solicita un régimen de custodia compartida, pretensión que fue desestimada en la instancia y dicho pronunciamiento fue confirmado por esta Audiencia Provincial y que no se ha tenido en cuenta la voluntad de la menor y tratando de impugnar el informe del equipo psisocial por tratarse de un corta y pega.
El artículo 91 del Código Civil permite la modificación de las medidas fijadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o bien las convenidas por las propias partes, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias contempladas al establecerlas. De este precepto puede deducirse que con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuenta a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquél que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.
Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
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-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
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-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
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-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
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-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.
Dada la materia que nos ocupa, guarda y custodia de menores de edad, ha de precisarse previamente que la cuestión debe resolverse conforme al art. 92 del código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1.996 (modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio de Modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de Mayo de 1.967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
El motivo de la demanda para solicitar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en concreto, para demandar la guarda y custodia compartida sería nuevamente el paso del tiempo, pues refiere que en el momento del divorcio la niña era muy pequeña y tenia tan solo tres años y que ahora ya cuenta con 11 años, que dispone de una vivienda propia con la que convive con su actual pareja, Ariadna, con la cual ha tenido un hijo en común, hermana de Matilde .
Respecto al error alegado en la valoración de la prueba llevada a cabo en la resolución recurrida, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una "...
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