SAP Alicante 48/2022, 7 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 48/2022 |
| Fecha | 07 Febrero 2022 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000793/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001300/2017
SENTENCIA Nº 48/2022
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a siete de febrero de dos mil veintidós
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1300/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Guillermo Juan Roger Hansen, y como apelada D. Jose Manuel y D. Rubén, representados por el Procurador Sr. Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Jaime de Castro García.
Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Manuel y Rubén contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
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- Debo condenar y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a la devolución a cada uno de los demandantes de las cantidades entregadas a cuenta, que ascienden en su totalidad a 60.600 euros más los intereses incrementados con el seis por ciento de interés anual desde la fecha de pago a la entidad bancaria hasta la fecha de la demanda, así como los intereses legales que se devengaren desde la fecha de interposición de la demanda hasta la restitución efectiva de la cantidad reclamada. Todo ello con expresa imposición en costas a la parte demandada ."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 793/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de febrero de 2022.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Objeto del recurso de apelación .
La sentencia de instancia estima la demanda y condenada a la demandada al pago de la suma reclamada por la actora más los intereses, y costas todo ello en la forma que consta en la resolución recurrida.
El BBVA recurre dicha resolución alegando, en esencia, incongruencia de la sentencia, pues no se pronuncia sobre todos los extremos en los que la parte demandada fundó su contestación a la demanda, como por ejemplo la caducidad del aval, alega asimismo la falta de prueba sobre la finalidad residencial de la adquisición, que los demandantes no cumplieron los términos del contrato, alega la imposibilidad de control por dicha entidad de las sumas entregadas, que no se prueba la entrega de las mismas, que se trata de pagos por intermediarios, que existe un error en la valoración de la prueba y en la aplicación e interpretación de la doctrina que resulta aplicable al presente supuesto, y también impugna la fecha final de devengo de los intereses, todo ello en la forma que consta en el recurso de apelación.
Por la parte actora se opone al recurso alegando, en esencia, que sí que existe responsabilidad de la demandada, y que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa y jurisprudencia, que resultan de aplicación al supuesto e impugna la sentencia en cuanto a la fecha de devengo de los intereses, todo ello en la forma que consta en su escrito de oposición e impugnación de la sentencia recurrida que efectúa dicha parte.
Por el BBVA se opone a la impugnación de la sentencia efectuada por la actora, dado que la sentencia contiene un pronunciamiento similar al interesado por la actora en su escrito de impugnación, y se reafirma en lo que por ella se manifesto en relación a los intereses en su escrito de recurso, todo ello en la forma que consta en el escrito de oposición a la impugnación de la sentencia planteada por la parte actora.
En relación a la finalidad residencial.
En relación a incongruencia alegada por BBVA, en relación a este extremo, sobre la base de que en la sentencia recurrida no se resuelve ni alude a esta cuestión, dicho motivo no puede prosperar por cuanto que si bien es cierto que en la sentencia no se hace una referencia expresa al motivo de la finalidad residencial o no de la compra llevada a cabo por los actores, lo cierto es que tal y como consta en autos, dicha parte recurrente no solicitó aclaración o complemento alguno de la sentencia en tal sentido, por lo que no resulta alegable el mismo en fase de apelación, A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".
En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.
Por otra parte, y únicamente a mayor abundamiento, en cuanto a este requisito, cabe indicar que los actores son un matrimonio, que firmaron con fecha 28 de septiembre de 2007, dos contratos privados de compraventa de vivienda con la mercantil Herrada del Tollo en relación a la promoción que se estaba llevando a cabo por
la promotora en el residencial Santa Ana del Monte, siendo los contratos referidos a las viviendas NUM000 y NUM001 en la Parcela NUM002, modelos tulipán de la citada promoción, y que como anexo a dichos contratos la promotora se compromete a conceder aval bancario por todas las cantidades entregadas a cuenta de dicha vivienda, extremos estos que no están expresamente discutidos, y que se corroboran por los contratos aportados con la demanda los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.
Dicho esto, si bien es cierto que en los contratos no se hace una referencia directa a la ley 57/68, sí que se hace referencia de forma expresa a la prestación de aval en relación a las entregadas de cantidades a cuentas, siendo este uno de los elementos definidores y característicos de la protección tuitiva que la ley 57/68 otorga a los adquirentes de vivienda sobre plano, como es el presente supuesto.
Por otra parte, la demandante en su demanda alude a la finalidad residencial de su adquisición, cuando dice que se adquieren dos viviendas contiguas para con carácter residencial, para pasar en ellas periodos estivales, que una era para residir ellos, y otra para sus familiares, y eventualmente unirlas en una sola.
Entiende la parte demandada recurrente en su contestación, que el hecho de que se hayan adquirido dos viviendas, revela el carácter especulativo de la compra, y por lo tanto la ausencia de finalidad residencial de la misma,
Por otro lado, procede reseñar que a lo largo del presente proceso no se ha aportado prueba alguna acreditativa de que los actores tengan una profesión que guarde relación con su actividad inmobiliaria, ni que los mismos obtengan ingresos de la actividad dirigida a la venta o alquiler de inmuebles.
Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la...
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