SAP Barcelona 178/2022, 30 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 178/2022 |
| Fecha | 30 Marzo 2022 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208114444
Recurso de apelación 1092/2021 -B
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 304/2020
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Parte recurrente/Solicitante: Magdalena
Procurador/a: Mercedes Alvarez Roset
Abogado/a:
Parte recurrida: Javier, Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescencia, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Ruben Invernon Sanchez
Abogado/a: IGNACIO MORALES GALAN
SENTENCIA Nº 178/2022
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 30 de marzo de 2022
Rollo de Apelación n.:1092/2021
Objeto del recurso: inexistencia de desamparo, infracción del derecho de la menor a ser oída y a abogado defensor, improcedente asignación del ejercicio de la patria potestad y de la reintegración de la guarda exclusivamente al padre, tras levantamiento de desamparo, sin límite de hasta dos años ni regulación de régimen relacional con la madre
Motivos del recurso: inadecuación de procedimiento, infracción de derechos, nulidad de actuaciones, hechos nuevos (entrada en domicilio y fuga de la menor) y error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 22 de junio de 2020 el Sr. Javier anunció oposición a la Resolución de desamparo e ingreso en CRAE de 12 de febrero de 2020, respecto a su hija Pura . De forma subsidiaria, pedía que se declarase que el desamparo es debido al actuar negligente de la madre y se le atribuya la guarda a él y custodia individual.
Recibido el expediente, formaliza la demanda en la que niega que concurra indicador alguno de riesgo que le sea imputable. En escrito posterior, el padre comunica que la menor ha sufrido abusos sexuales en el CREI. El Juzgado lo puso en conocimiento de la Fiscalía y la parte comunicó después la fuga de la menor. El 19 de febrero de 2021 la DGAIA pide como medida cautelar la guarda provisionalísima a favor del padre, con apoyo en informe propuesta de la EAIA de 17 de febrero de 2021 y de otro de 12 de febrero de 2021 de la autoridad de protección de menores de Buenos Aires. El Juzgado por Auto de 19 de febrero de 2021 denegó medidas cautelares.
La DGAIA contesta e imputa a la madre una conducta de desprotección y al padre que no ha ejercido como tal, no ofrece suficientes garantías en la actualidad y vive en Argentina, mantiene una actitud "instrumentalizadora" respecto a la hija, la menor se niega a ir a aquel país, sin perjuicio de su valoración en el futuro.
El Juzgado emplazó a la madre, que compareció y contestó. Dice que en un año la situación de la menor ha empeorado, estando en el centro, y que ha llegado a autolesionarse. La niña quiere vivir con su madre y se ha escapado varias veces siendo recogida por ella, sufre angustia, miedo y ansiedad. Añade que la menor no ha sido oída y se le ha privado de su libertad. Admite que ella misma sufrió una época de bloqueo emocional, pero sostiene que no afectó a la relación y cuidado de su hija. Dice que la declaración de desamparo no está motivada, invoca el art. 236-3 CCCat, considera que no se valoró a la familia extensa, entiende inviable que la hija se vaya a vivir a Argentina.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas. En conclusiones pide que se otorgue la guarda provisional al padre.
El día de la vista el padre instó una guarda provisionalísima.
La Sentencia recurrida, de fecha 12 de agosto de 2021, entiende que la intervención de la DGAIA, motivada y razonable, respondía a la carencia de un soporte familiar estable protector de la menor, por las deficiencias de su guardadora en el ejercicio de sus obligaciones parentales (dificultades para jerarquizar necesidades básicas, residencia del padre en Argentina, presencia de numerosos indicadores de riesgo- falta de salubridad, orden y medios del hogar, desatención, prioridad de la madre en sus obligaciones laborales, falta de conciencia, enconamiento, desprecio de los servicios asistenciales, fugas instigadas o auxiliadas por la madre etc.). Frente a ello, valora la actitud y cualidades del padre y entiende que se han despejado las dudas sobre él por parte de la DGAIA. Invoca los arts. 172.2 C.c. y 228-1 CCCat, aprecia cambio sustancial de circunstancias y, en suma, rechaza la oposición al desamparo y aprecia un cambio de circunstancias, revoca esa situación, restituye el ejercicio de la potestad parental al padre y le otorga la guarda de la menor.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente sostiene que se ha infringido el derecho de Pura a ser oída (quien desea vivir con su madre) y a la designa de un defensor judicial. Niega la causa de desamparo y pide que se revoque por constituir una declaración desproporcionada (se justificó en "dar soporte emocional a Pura, reservarle un espacio neutral para que pueda asimilar las diferencias entre sus progenitores", lo que considera insuficiente). Añade que se debe restituir el estado de cosas establecido en sentencia de 2009 (con guarda a su favor), de modo que el procedimiento no es adecuado para cambiar al progenitor custodio y privarle de la potestad parental. Dice que la hija estaba en el CREI en estado de grave vulnerabilidad, que el padre ha sido un progenitor ausente, que ella es el único referente real, que la opción argentina no es la más beneficiosa, que no se fija la temporalidad - máxima de 2 años- para suspender su potestad sobre la hija, ni se regula el sistema de estancias y comunicación a su favor. De forma subsidiaria pide la designa de un coordinador de parentalidad. Introduce como hechos nuevos la retirada de domicilio en julio de 2021, la fuga de la hija de agosto de 2021
(luego repetida) que, sostiene, ella no ha alentado y la falta de visitas a su favor durante dos meses (por haber alegado la DGAIA que ha ayudado a la hija a fugarse).
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia. Dice que hubo desamparo por parte de la madre y que el padre ha demostrado poder cuidar de la hija.
La DGAIA se opone al recurso y dice que la apelante no se opuso al desamparo y es tercero interviniente, por lo que no puede apelar (y añade que la Administración no se ha podido defender y que ha pasado el año del art. 115.1 y 4 CCCat). Añade que no se puede pedir lo que ya se ha adoptado (la revocación del desamparo). Rechaza que se deba nombrar defensor judicial y añade que no se ha pedido en instancia la exploración de la menor. Sostiene que la propia madre introdujo la cuestión de la devolución de la menor a uno u otro progenitor. Defiende que por urgencia y gravedad procedía adoptar medidas del art. 236-3 CCCat (guarda provisional cautelar a favor del padre, en Argentina). Se opone a la introducción de hechos nuevos.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 3 de diciembre de 2021. La DGAIA comunicó que había concedido un permiso de estancia de la menor en Argentina del 15 de diciembre de 2021 al 18 de enero de 2022 para que pudiera visitar a su progenitor y bajo su responsabilidad. La DGAIA solicitó el archivo por desaparición sobrevenida del objeto del proceso al haber dictado el Juez argentino, con carácter cautelar, el "cuidado personal" de Pura a favor de su padre. Se ha denegado prueba y trámite de inhibitoria. La DGAIA ha comunicado la concesión de una prórroga de la estancia en Argentina hasta el 17 de febrero de 2022 y otra hasta el 13 de marzo de 2022. Se ha admitido la audiencia de la menor y se ha practicado vía telemática con auxilio judicial del Juzgado de Familia n.7 de Buenos Aires. En la vista del día 22 de marzo de 2022 hemos admitido prueba documental médica de la madre y carta del Síndic de DIRECCION000 de 24 de febrero de 2022 y las partes han informado en defensa de sus respectivas pretensiones. Las actuaciones han quedado a la vista para dictar sentencia.
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LA AUDIENCIA Y EL DERECHO DE DEFENSA DE LA MENOR
El primer motivo de recurso de apelación decae en la medida en que la menor ha sido oída por la Sala. En cualquier caso, la hija fue explorada en instancia y sus posicionamientos (luego cambiantes) fueron siempre conocidos, por lo que no hay infracción del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la designa de defensor, como hemos dicho en AAP, Civil sección 18 del 15 de septiembre de 2021 (ROJ: AAP B 9255/2021 - ECLI:ES:APB:2021:9255A) "declarado el desamparo, en determinadas situaciones los protectores naturales no defienden al niño, niña o adolescente o aparecen "conflictos de intereses" con la institución de protección o entre los propios "protectores" y el menor y ello da origen a la necesidad de una defensa sustitutiva. En determinadas condiciones será necesario, por la confrontación de posturas e intereses (si ni los progenitores ni la Administración defienden el del menor), nombrar a un defensor judicial. Los derechos del menor pueden estar también defendidos por el Ministerio Fiscal (sobre la base de un efectivo conocimiento del caso, no a modo de mero informe) ... ni el Juzgado ni la Sala advierten que se deba designar, siempre y de forma indiscriminada, un defensor de oficio".
En este caso (como en aquel, seguido entre las mismas partes) la madre ha...
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ATSJ Cataluña 121/2022, 22 de Septiembre de 2022
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