SAP Las Palmas 384/2022, 23 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 384/2022 |
| Fecha | 23 Mayo 2022 |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001219/2019
NIG: 3501942120190000710
Resolución:Sentencia 000384/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000126/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana
Demandado: Palm Oasis Mantenimiento, Sl; Abogado: Alvaro Campanario Hernandez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida
Apelado: Tasolan, Sl; Abogado: Alvaro Campanario Hernandez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida
Apelante: Agustín ; Abogado: Aroa Cathaysa Farray Martin; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada
Apelante: Marisol ; Abogado: Aroa Cathaysa Farray Martin; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada
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SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2022.
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la partedemandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 16 de julio de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Agustín y Marisol representados por el Procurador D./Dña. FRANCISCO CORNELIO MONTESDEOCA QUESADA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. AROA CATHAYSA FARRAY MARTIN, contra TASOLAN, SL y PALM OASIS MANTENIMIENTO, SL representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA SANDRA PEREZ ALMEIDA y dirigido por el Abogado/a D./ Dña. ALVARO CAMPANARIO HERNANDEZ.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que DESESTIMO la demanda presentada por D. Agustín y Dª Marisol, con procurador Sr. Montesdeoca Quesada, frente a TASOLAN S.L. y PALM OASIS MANTENIMIENTO S.L., que actuaron representadas por la procuradora Sra. Pérez Almeida."
?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 03 de mayo de 2022.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia apelada desestima la demanda formulada por los Sres. Agustín y Marisol, hoy apelantes, argumentando en síntesis que no podía prosperar la acción de nulidad del contrato suscrito el día 29 de diciembre de 1999 ya que al referido contrato no le resulta de aplicación la Ley 42/1998 pues estamos ante un régimen preexistente del que adquieren derechos antes de haberse otorgado la escritura de adaptación por la entidad demandada.
La parte apelada se opuso al recurso de apelación.
Ya se adelanta que el recurso va a ser estimado pues esta sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión jurídica expuesta, y sostenemos una tesis contraria a la del Magistrado a quo y así en nuestra sentencia de fecha 20 de enero del 2021, dictada en el rollo de apelación 1261/2018, exponíamos " la sentencia apelada se basa precisamente en ese argumento, que al haberse celebrado el contrato antes de transcurridos los dos años de adaptación de los regímenes preexistentes que previene la D.T. Segunda de la ley, todavía no era aplicable dicha legislación al contrato. Este argumento no puede ser aceptado, pues se confunde el plazo de entrada en vigor de la ley y su ámbito de aplicación, que regula la D.T. Primera de la ley, con el período que se concede de adaptación de los regímenes de aprovechamiento por turnos a la nueva ley, que es lo que regula la D.T. Segunda.
Así, una vez en vigor la ley es de aplicación el art. 3-1 de la ley sobre plazo máximo de duración del aprovechamiento. Si el régimen de utilización del inmueble era preexistente, la D.T. Segunda concede un plazo de dos años para su adaptación. Adaptación que tendrá que hacerse con arreglo a las disposiciones de la nueva ley, lo que de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma también implicará la prohibición de que los aprovechamientos no comercializados todavía se concierten por más de 50 años. Por tanto, se haya adaptado el régimen o no en el momento de celebración del contrato, éste queda sujeto a la ley 42/1998, y por ende a la duración máxima de 50 años, siendo nula la comercialización por tiempo indefinido, ya que lo prohíbe el art. 3-1 de la ley. Si el régimen ya se hubiera adaptado, la solución sería la misma, pero el mero hecho de que no se haya adaptado el régimen a la fecha del contrato no implica que no sea de aplicación la nueva ley en ese particular, que como decimos supone una duración máxima de 50 años tanto para todos los aprovechamientos aun no comercializados, una vez en vigor la ley. Lo que la D.T. Segunda regula es el modo en que la entidad que realiza el aprovechamiento podrá realizar la adaptación, pero ninguna de esas modalidades permite contratar una duración mayor de 50 años en un aprovechamiento posterior a la entrada en vigor de la ley, por lo que es indiferente que la entidad aún no hubiera otorgado la escritura de adaptación a la nueva ley.La parte demandada defendió la validez del plazo indefinido pero no por considerar inaplicable la ley 42/1998, sino porque a su criterio la ley aplicable es la 8/2012, que permitiría ese plazo, o bien subsidiariamente la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 debe interpretarse de modo diferente. Sobre ambas cuestiones ya nos hemos
pronunciado previamente en numerosas sentencias, siguiendo la jurisprudencia sentada por el T.S. desde la STS de 15/6/2015. En la de 1/7/2020 dijimos por ejemplo: " Sobre la inaplicabilidad retroactiva de la ley 4/2012 a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor ya nos hemos pronunciado con reiteración. Por ejemplo en el rollo 914/2018: "Sin embargo, la D.T. de la Ley 4/2012 no puede ser interpretada en el sentido que la parte recurrente pretende. el número tercero de la D.T. Unica se está refiriendo no a los contratos anteriores a la vigencia de la Ley 4/2012 sino a los regímenes preexistentes, bien a los anteriores a la ley 42/1998 (RCL 1998, 2916), bien a los posteriores a ésta y anteriores a la ley 4/12.".
Por tanto, es claro que la Ley 4/2012 sólo es aplicable a contratos firmados antes de su entrada en vigor, lo que no es el caso."
Y sobre la interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998, que es la norma aplicable, también nos hemos pronunciado por ejemplo en la sentencia de 5/6/2020: "Esta interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 ya ha sido rechazada por el T. Supremo en consolidada doctrina, como hemos expuesto por ejemplo en la S. del rollo 701/2017 de 21/5/2018 de esta misma Sección: "Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015, como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016. Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015: " Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013, que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. El apelante sostiene que la3 STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :"la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.
Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.
Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los...
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