SAP Melilla 33/2022, 26 de Abril de 2022
| Ponente | MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA |
| ECLI | ECLI:ES:APML:2022:87 |
| Número de Recurso | 28/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 33/2022 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2021 0000164
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000028 /2022
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000030 /2021
Recurrente: Teresa
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: Herminio
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: VICENTE JESUS CARDENAL TARASCON
SENTENCIA 33/22
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 26 de abril de dos mil veintidós.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los autos de modificación de medidas nº 30/21, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo nº 28/22, en los que aparece como parte apelante
Doña Teresa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González Castillo y asistida por la Letrada Doña Ana María Rodríguez Pérez y como parte apelada Don Herminio, representado por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres y defendido por el Letrado Don Vicente Jesús Cardenal Tarascón, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.
En el proceso citado y en fecha 17 de diciembre de 2.021 recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por D. Herminio representado por el procurador
D. José Luis Ybancos Torres y con la asistencia letrada de D. Vicente Cardenal Tarascón frente a Dª Teresa representada por Dª Gema González Castillo y con la asistencia letrada de Dª Ana Rodríguez Pérez, interviniendo el Ministerio Fiscal y se acuerda modificar las medidas adoptadas en sentencia 25/2014 dictada en fecha 4 de febrero de 2014 en autos 341/2013 por este Juzgado en los siguientes términos:
-
- Se atribuye la guarda y custodia del menor Sergio nacido el NUM000 de 2008 al padre con quien convivirá.
-
- Se establece el siguiente régimen de visitas: la madre y el menor se pueden ver y relacionar todas las veces que sea posible en los términos que acuerden los progenitores y en defecto de acuerdo se fijará el siguiente régimen:
Como el menor y la madre residen en ciudades distintas. La madre podrá disfrutar de su hijo fines de semana alternos, es decir, dos fines de semanas al mes, siempre sin interceder en sus actividades escolares. Uno de esos fines de semana al mes se desarrollará en DIRECCION000 y el otro en Málaga, por tanto, el menor sólo viajará a la Península un fin de semana al mes, salvo acuerdo entre los progenitores. Debiendo comunicar al otro progenitor con 30 días de antelación el fin de semana que viajará el menor a Málaga y el domicilio en el que se encontrará. Cuando la madre cumpla el régimen de visitas en DIRECCION000 deberá indicar al padre el domicilio en el que permanecerá el menor.
Los viajes se harán en avión y hasta que el menor cumpla 15 años deberá contratarse el servicio de acompañamiento de menores tanto a la ida como a la vuelta, si el menor viaja acompañado de su abuela materna podrá viajaren barco.
Se mantiene el régimen establecido en el convenio de 12 de noviembre de 2013 correspondiente a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano y punto relativo a puentes o festivo.
Los gastos de desplazamiento del menor a Málaga y retorno a DIRECCION000 correspondientes a los periodos vacacionales se sufragarán por mitad, los correspondientes al régimen de visitas ordinario de fin de semana se abonarán por la madre.
-
-En cuanto a la pensión de alimentos se fija la siguiente: Si la madre gana de 2001 a 2600 euros abonará 450 euros al mes, si gana de 1.500 a 2000 abonará 350 euros al mes, si gana de 1.000 a 1.499 euros abonará 250 euros, si gana de 700 a 999 euros abonará 200 euros, si gana de 400 a 700 euros abonará 150 euros y si percibe desempleo 200 euros mensuales.
Asimismo, en relación a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios se mantiene aplicable lo dispuesto en el convenio de fecha 12 de noviembre de 2013 a partir del párrafo quinto del punto V.-del convenio en el que se indica: "en el supuesto de que en dicho salario mensual (establecido como referencia), estuviere ya......."
Hasta el punto VI del mismo con la salvedad de sustituir el término "padre" por "madre"
No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta instancia".
Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Gema González Castillo en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.
Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes habiendo sido propuesta prueba en esta segunda instancia, que no ha sido admitida por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.
Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Doña Teresa contra la sentencia de modificación de medidas que como pronunciamiento principal, acordaba atribuir al padre la guarda y custodia sobre el hijo común de la pareja. Como antecedentes necesarios hay que dejar constancia
de que por sentencia de 4 de febrero de 2.014 dictado en el procedimiento de adopción de medidas de hijo no matrimonial 341/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, aprobando el convenio regulador suscrito por ambos progenitores, se acordó atribuir a la madre, Doña Teresa
, la guarda y custodia sobre el hijo de la pareja, el menor Sergio, nacido el NUM000 de 2.008, estableciendo el correspondiente régimen de visitas a favor del padre, Don Herminio . Con posterioridad, se presenta por el padre una demanda de modificación de medidas solicitando se acuerde la custodia compartida, petición que es desestimada mediante sentencia de 11 de diciembre de 2.015 del mismo Juzgado.
En la demanda de modificación de medidas origen de este procedimiento, se solicita por el padre que se establezca un régimen de custodia compartida, ante lo que la demandada contesta a la demanda y formula reconvención interesando que se modifique el régimen de visitas al haber trasladado su residencia a DIRECCION001 . La demanda reconvencional se rechaza mediante auto de 20 de mayo de 2.021 al no poder incardinarse su contenido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 770.2ª de la L.E.C. En realidad, como más adelante se expondrá, el contenido de la demanda reconvencional iba mucho más allá de un simple cambio del régimen de visitas en tanto el traslado del menor de vivir a la península es una decisión que exige una resolución judicial que así lo autorice en tanto constituye una modificación sustancial de las medidas en tanto el menor se traslada a vivir a otra localidad, por lo que bien pudo ser admitida la reconvención en una interpretación generosa del artículo 770.2.d).
En todo caso, en el acto de la vista el demandante, ante la alegación de que la madre se había ido a vivir a DIRECCION001, modifica el objeto de su demanda al solicitar en lugar de la custodia compartida, que era inviable por dicho cambio de residencia, interesando se la atribuya la guarda y custodia sobre el menor, con adopción de determinadas medidas relativas al régimen de visitas, desplazamientos, pensión de alimentos, etc. Ante este cambio de las peticiones del actor realizada de forma verbal en el acto de la vista, se acuerda en el citado acto permitir a la demandada contestar a la demanda pero no formular nueva reconvención dado que en su día no formuló recurso de reposición contra el auto que no admitió la reconvención, debiendo limitarse la contestación a oponerse a la demanda formulada y no a realizar nuevas peticiones, contestación que se presentó mediante escrito de 29 de noviembre de 2.021, que lejos de limitarse a oponerse a las peticiones formuladas de contrario, contiene una especia de reconvención implícita en tanto a su vez, solicita una modificación de medidas autorizando el cambio de domicilio del menor a DIRECCION001 junto a su madre, modificándose el régimen de visitas del padre, petición que vuelve a reiterar en su escrito de recurso.
La necesidad de autorizar mediante la modificación de medidas el cambio de domicilio ha sido asumida por la jurisprudencia, no bastando una decisión unilateral del cónyuge custodio ni un mero expediente de jurisdicción voluntaria (en este sentido citar el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de enero de 2.022 o los de la Audiencia Provincial de Córdoba de 14 de julio de 2.020 o 4 de febrero de 2.019), en el sentido de que no nos encontramos ante una cuestión puntual relativa al ejercicio de la patria potestad sino que afecta sino que afecta al régimen de visitas, distribución del periodo de vacaciones, pensión de alimentos, gastos de los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas, etc.).
La sentencia de apelación, dando respuesta a las peticiones de las partes, debe limitarse a valorar si debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia respecto a atribuir al padre la guarda y custodia sobre el menor o por el contrario, con estimación del recurso, mantener la atribución a la madre de la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba