SAP Málaga 129/2022, 25 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 129/2022 |
| Fecha | 25 Abril 2022 |
SECCION Nº 9 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743220210019750
Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 16/2021
Nº EJECUTORIA:
Asunto: 901163/2021
Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 3/2021
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 11 DE MALAGA
Negociado: JM
Contra: Marcelino
Procurador: ANA RUIZ RUIZ
Abogado: ALVARO MUÑOZ RICO
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado, en nombre de SM El Rey, la siguiente,
SENTENCIA 129/22
PRESIDENTE.
Dº ENRIQUE PERALTA PRIETO
MAGISTRADOS:
Dº JULIAN JAVIER CRUZ GUERRA
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
En Málaga, a veinticinco de abril de dos mil veintidós.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sumario nº 16/2021, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 181.2 y 181.4 del Código Penal,, imputado al procesado Marcelino, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000, nacido en Málaga, el día NUM001 /1990, hijo de Paulino y Ángeles, con domicilio en CALLE000, nº NUM002 de Campanillas y en libertad por esta causa en virtud de auto de fecha 15/6/2021, representado en las actuaciones por la Procuradora Sra. Ana Ruiz Ruiz y defendido por el letrado Sr. Muñoz Rico.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª Carmen María Castellanos González, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 1188/2021 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, en base al Atestado nº 4084/2021 de la Dirección General de PolicíaUnidad Familia y Mujer-, de fecha 7/6/2021, ampliatorias del Atestado 6943/21 de 17/5/2021 de Torrejon de Ardoz (Madrid), en el cual Camino denunciaba un presunto delito de abuso sexual.
Se practicó en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, seguidos los trámites procesales oportunos, se transformaron las Diligencias Previas en Sumario Ordinario 3/2021, en virtud de auto de fecha 15/7/2021 dictado por el Juzgado de referencia.
Tras ello, y una vez realizada la tramitación legalmente prevista, se remitió a esta Sección Novena de la A.P. de Málaga al que por turno le correspondió, dictándose auto en fecha 23/11/20219 por el que se resolvió en torno a las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, señalándose el Juicio Oral para el día 6/4/2022. a las 10:00 horas.
Una vez se practicó la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal y la defensa tuvieron por reproducida la documental.
El Ministerio Fiscal, en tramite de conclusiones, califico los hechos como un delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 181.2 y 181.4 del Código Penal. El resto de conclusiones fueron elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal.
La defensa solicito la libre absolución de su defendido, si bien de manera subsidiaria intereso condena para su defendido por un delito de abuso sexual del articulo 181.1 del Código Penal, solicitando un año de prision, si bien se aplicare la atenuante analógica muy cualificada del articulo 20.2 del Código Penal en relación con el articulo 21.1 y 7 del mismo texto legal.
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia ante el volumen de asuntos existente.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el procesado, Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 10:00 horas del día 16/5/2021, se encontraba en el salón de la casa de sus amigos Severino y Claudia, en el que también estaba Camino, sita en CALLE001 nº NUM003 de Campanillas (Málaga) después de haber estado celebrando el día antes el cumpleaños de Claudia, y tras sentarse todos ellos de manera consecutiva en un sofá tipo cheslong, sentándose el procesado al lado de Camino a la que había conocido ese miso día, aprovechando la circunstancia de que ella se encontraba dormida, actuando con animo de satisfacer sus libidinosos deseos, comenzó a efectuarle tocamientos, llegando a introducir la mano por dentro de los pantalones y las bragas que vestía, sin llegar a introducir los dedos en la vagina, tras lo que Camino se despertó, ante lo que el procesado le propuso subir a una habitación de las de arriba, contestándole ella "súbete tu" y cuando se ausento ella comenzó a llorar y le contó lo sucedido a sus otros acompañantes.
A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741.de la L.E.Crim.
Calificación jurídica:
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1 y 181.2 Código Penal. Por el contrario no es de aplicación el articulo 181.4 del Código Penal, pues no ha quedado acreditado los elementos que exige dicho tipo penal.
El articulo 181 CP sanciona las siguientes conductas:
-
El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sera castigado como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
-
A los efectos del apartado anterior, se considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
-
En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años
Conforme a la STS 37/2015, de 3 de febrero, "La figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual; b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual; y c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro".
Concurren en el presente caso todos los elementos exigidos por los tipos penales referidos, al encontrarnos ante una acción lúbrica proyectada sobre el cuerpo de otra persona, con una finalidad lasciva por parte del acusado y que vulnera la libertad sexual de la víctima sin violencia ni intimidación y sin que medie su consentimiento, requisitos éstos del tipo básico de abuso sexual ( SSTS 1.484/2001, de 20 de julio, y
1.518/2002, de 24 de septiembre).
Ausencia de consentimiento en la víctima que se materializa al ejecutarse sobre una persona privada de sentido, pues por "privar" no ha de entenderse la falta absoluta de razón o de sentido, sino la falta de la necesaria para consentir ( STS de 28 de marzo de 1980), siendo un supuesto típico de "privación del sentido" el de la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, en donde lo esencial es que tal ingesta afecte sensiblemente a la capacidad volitiva de la víctima colocando al sujeto en condiciones en las que no le sea posible regular el comportamiento y ofrecer una reacción adecuada a las agresiones externas ( SSTS 1.069/2004, de 29 de septiembre; 680/2008, de 22 de octubre, y 1.027/2010, de 25 de noviembre). Esta circunstancia se puedo aplicar al caso de autos en cuanto la víctima se encontraba dormida, lo que le impedía tener un comportamiento y ofrecer unas reacciones adecuadas a los actos sexuales llevados a cabo por el acusado.
Por el contrario no podemos calificar los hechos como constitutivos del articulo 181.4 del Código Penal.
Tratándose de la vía vaginal, la jurisprudencia no ha estimado necesario que la introducción sea completa o alcance un determinando nivel. Así la STS 403/2007, de 16 de Mayo, establece que: "Aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, podría ser, acaso, suficiente para constituir el tipo de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado "coito vestibular" para el que sólo se requiere el "contacto membrorum" del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino (véase STS de 12 de febrero de 1997 ). En el mismo sentido, múltiples resoluciones entienden que la introducción de miembros corporales no ha de ser necesariamente íntegra, pues la cavidad genital empieza con los labios mayores ( Sentencias de 10 de julio de 2001, 23 de enero de 2002, 29 de marzo y 22 de octubre de 2004, 17 de marzo, 28 de abril, 27 de mayo y 1 de diciembre de 2005, 24 de marzo de 2006, 16 de mayo de 2007, 19 de...
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