SAP Badajoz 63/2022, 21 de Abril de 2022
| Ponente | JESUS SOUTO HERREROS |
| ECLI | ECLI:ES:APBA:2022:516 |
| Número de Recurso | 120/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 63/2022 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00063/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA000 NUM000
Teléfono: NUM001 ; NUM002
Correo electrónico: DIRECCION001
Equipo/usuario: 003
Modelo: 213100
N.I.G.: 06153 41 2 2018 0001304
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000120 /2022
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000219 /2020
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Juan Pablo
Recurrido: Herminia
Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado/a: D/Dª DIEGO HERNANDEZ GUERRA
SENTENCIA Núm 63/2022
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso penal núm. 120/2022
Procedimiento abreviado núm. 219/2020
Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION002
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DIRECCION000, veintiuno de abril de dos mil veintidós.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de procedimiento abreviado núm. 219/2020, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION002, que fue incoado en fecha 5-9-2018, a que ha correspondido el rollo de apelación número 120/2022, seguida contra la acusada Herminia, representada por el procurador Sr. Alfaro Ramos y asistida por el letrado Sr. Hernández Guerra.
Es acusación particular, Juan Pablo, representado por la procuradora Sra. Torres Martínez y asistido por la letrada Sra. Martínez Tello.
Intervie ne el representante del MINISTER IO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.
En mencionados autos el Juzgado de lo Penal Nº 1 de DIRECCION002 dictó Sentencia en fecha 7-II-2022, que contiene el siguiente Fallo:
" SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO y ARCHIVO de la presenta causa por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero y Segundo de la presente resolución; se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento".
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la acusación particular, dándose traslado de dicho recurso a las demás partes por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos al Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente don Jesús Souto Herreros, quien expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia:
"ÚNICO.- Tras la prueba practicada ha quedado probado que mediante Sentencia de fecha 30 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION003 en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 36/2012 del matrimonio formado por la acusada, Herminia, mayor de edad, con DNI NUM003, sin antecedentes penales y Juan Pablo, se aprobó judicialmente el Convenio presentado por las partes por el que se atribuía la guardia y custodia de las hijas Ana María y Adelaida a su padre Juan Pablo y la acusada asumía la obligación de abonar la cantidad de 150 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de cada uno de ellas.
Dicha Sentencia fue modificada posteriormente mediante Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas Contencioso nº 379/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION003, pero únicamente en lo relativo a la tercera hija llamada Belen, sin alterar lo establecido previamente respecto de las hijas Ana María y Adelaida .
Con fecha 6 de agosto de 2018 se interpuso denuncia por Juan Pablo, contando en ese momento su hija Ana María, la edad de 22 años en cuanto que nació el NUM004 de 1996 y su hija Adelaida, la edad de 20 años en cuanto que nació el NUM005 de 1998".
Formulan recurso de apelación las dos acusaciones, el representante del Ministerio Fiscal y Juan Pablo . Ambos recursos están basados en el error en la aplicación de preceptos legales y serán tratados conjuntamente por su identidad de razón. Alegan los apelantes que no es posible en esta fase procesal un pronunciamiento de sobreseimiento pues tal posibilidad está vetada por el art 742.I LECrim . y en íntima relación con ello, se alega que el denunciante sí posee legitimación activa para promover la acción penal (
art. 228 CP ), a la vista de la última jurisprudencia recaída al respecto en casos como el presente en que el denunciante convive con los hijos mayores de edad ( STS 557/2020, de 29 de octubre ) y concluyen solicitando la condena de la acusada.
Se ha de comenzar diciendo que es palmaria la incorrección de los términos gramaticales empleados en el Fallo de la Sentencia, reiterando el mismo error del último inciso del último párrafo del Fundamento de Derecho segundo, y sin embargo, las partes no solicitaron, ante la evidencia del error, la vía de aclaración de Sentencia ( arts. 161.5º LECrim . y 267.5 LOPJ ). En cualquier caso, esta imprecisión técnica es posible, en este caso, soslayarla mediante una interpretación integradora del conjunto de la Sentencia, ya que no es sino la culminación de la explicación contenida en los Fundamentos de Derecho.
En efecto, planteada por la defensa en el acto del juicio oral cuestión previa sobre la falta de legitimación del progenitor de las hijas mayores de edad para denunciar el impago de la pensión de alimentos de éstas, dado el requisito de perseguibilidad en este delito semipúblicos, según la redacción del art. 228 CP ("Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal"), resulta que ha sido estimada tal cuestión previa en Sentencia y su consecuencia no puede ser otra, a salvo, como se dice del evidente error terminológico, sino la de una Sentencia absolutoria.
Por tanto, para abordar adecuadamente el recurso presentado, debemos partir de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, por estimación de la cuestión previa planteada al inicio del juicio por la defensa.
La acusación particular invoca la imposibilidad de que, una vez que se admitió a lo largo de todo el procedimiento la legitimación del padre para iniciar y continuar el procedimiento, sin que nada se alegara al respecto por la defensa, sin embargo, sea ahora al inicio del juicio oral, y de forma que se dice sorpresiva, se cuestione tal legitimación.
Pues bien, en un caso procesalmente muy similar al presente, la STS 6/2022, de 12 de enero, afirma: "no advertimos óbice sustancial ninguno para que, aun habiendo sido admitida (...) como acusadora particular en la fase de instrucción (e intermedia) del procedimiento, las partes pudieran oponerse a su legitimación por la vía de las cuestiones previas y así plantearlo, como lo hicieron, al inicio de las sesiones del juicio oral. El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, entre ellas, las relativas a la eventual vulneración de derechos fundamentales. Y es claro que el control sobre las personas legitimadas para sostener la acusación en un procedimiento penal, de si reúnen o no las condiciones legalmente necesarias para ello, forma parte del derecho fundamental del acusado a un juicio justo. Otro entendimiento, además, forzaría a concluir que, proclamada la legitimación por el órgano instructor, con o sin recursos devolutivos frente a dicha decisión, el después competente para el enjuiciamiento resultaría definitivamente desapoderado de esa función de control. Sí podemos comprender las quejas del recurrente en el sentido de que, admitida sin objeción la querella que interpuso en el mes de diciembre de 2015, y abierto, incluso, tres años y medio después, el juicio oral a su sola instancia, llegado el momento de celebrarlo, sin embargo, se enarbole por el acusado (y en el caso también por el Ministerio Fiscal) una objeción, acogida por el Tribunal y que, en realidad, bien podría haber sido advertida, de existir efectivamente, en el momento mismo de ser interpuesta la querella, en cuya redacción ya constaban todos los elementos necesarios para ponderar su derecho al ejercicio de la acusación particular. Esa, fácilmente comprensible, decepción, solo podría ser mitigada con un particular refuerzo argumentativo del Tribunal competente para el enjuiciamiento, con un, si se quiere, redoblado esfuerzo de motivación".
Dicho esto, es lo cierto que, en efecto, hay que atenerse, en lo que a la legitimación activa se refiere en casos como el presente en que se denuncia el impago de pensiones alimenticias en favor de los hijos ya mayores de edad, a lo que dispone la reciente STS 557/2020, de 29 de octubre, que resuelve recurso de casación en interés legal, al constatar "la ausencia de jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto, así como la solución contradictoria dada a la materia en las distintas Audiencias Provinciales" en materia como la suscitada en este caso, sobre "si el progenitor del hijo mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de este, ya que el artículo 228 CP establece, como requisito de perseguibilidad, que el delito referido «solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representan te legal». De igual modo, se plantea la posibilidad de que ese defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor...
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