STSJ Aragón 211/2022, 21 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Abril 2022 |
| Número de resolución | 211/2022 |
S E N T E N C I A Nº 000211/2022
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
DON JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS
DON JAVIER ALBAR GARCIA
DON JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
En la Ciudad de Zaragoza a 21 de abril de 2022
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso-administrativo nº 8 /2021 seguidos a instancia de D. Maximino .
Con fecha se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la resolución posterior expresa de la Consejería de Sanidad de 23-7-2021 que, estimando parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconoció al recurrente una indemnización de 24.177,70 € por pérdida de visión de un ojo.
Se tramitó el procedimiento cumpliendo con las prescripciones procesales y quedó pendiente de señalamiento.
La cuantía del procedimiento es de 90.000 euros, siendo ponente D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 20 de abril de 2022 .
Se recurre la resolución desestimatoria presunta, sustituida por la resolución posterior expresa de la Consejería de Sanidad de 23-7-2021 que, estimando parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial, reconoció al recurrente una indemnización de 24.177,70 € por pérdida de visión de un ojo, en el que la tenía reducida a 3/10 por un desprendimiento de retina, tras dos operaciones.
Se alega que el daño no se debió a una infracción de la lex artis, sino al uso en las operaciones de perfluorocarbono o perfluoroctano, un gas que se utiliza para como agente taponador y actúa presionando la retina desde dentro hacia fuera permitiendo reabsorberse el líquido subretiniano para conseguir la adhesión de la retina neurosensorial al epitelio pigmentario.
Se reclaman 90.000 euros.
Hechos.
1)El recurrente es un paciente de 62años (en el momento de inicio de las lesiones) que es intervenido quirúrgicamente en la Unidad de Cirugía Ambulatoria por hemorragia vítrea y desprendimiento de retina subclínico ojo izdo . el 22 de mayo de 2015. Se le realiza VPVPP O.I. + Láser + Recambio por aire.
2) El 12 de enero de 2017 es intervenido quirúrgicamente de catarata ojo izdo.
3) El 21 de abril de 2017 se le opera de catarata del ojo dcho.
4) El 23 de agosto de 2019 es vuelto a intervenir quirúrgicamente de desprendimiento de retina de OI mediante VPP + endoláser + SF6 25%.
5) Es vuelto a reintervenir de desprendimiento de retina en OI el 16 de septiembre de 2019 con VPP + Endoláser + SFC.
6) Tras la segunda intervención se aprecia una atrofia severa del nervio óptico y de la retina del ojo izdo., con menor afectación de la retina inferior.Tras el estudio por Oftalmología se sospecha toxicidad por perfluorón líquido que se utilizó en la intervención del 16 de septiembre de 2019. En la exploración del 20 de noviembre de 2019 presenta movimiento de manos a 30 cm en ojo izdo. y en el fondo de ojo atrofia severa de la retina y el nervio óptico del OI .
7) El 17-6-2020 se confirma el mismo diagnóstico, sin variación alguna.
Fondo de la cuestión. Jurisprudencia.
Con amparo en el art. 106.2 CE, la responsabilidad patrimonial se regula actualmente en el rt. 32 de la ley 40/2015, cuyos dos primeros apartados dicen.
" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
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Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
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En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.(...) ".
El art. 34, por su lado, establece " 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
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La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
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La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
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La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado ".
Dicho lo anterior, conviene señalar unas líneas generales en relación con la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.
1)No es necesario reiterar aquí la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.
En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es de medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.
La misma, o debe haber generado un daño por acción o bien por omisión, en cuanto haya podido dar lugar a la pérdida de la oportunidad curativa, por tardanza o mala elección del tratamiento.
2) Pérdida de oportunidad .
En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, cuando la actuación médica priva al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2008, 25 de junio de 2010, 23 de septiembre de 2010 y 16 de febrero de 2011.
3)Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.
La...
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