SAP Baleares 131/2022, 28 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 131/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 28 Marzo 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00131/2022
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07026 42 1 2019 0003550
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000578 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.5 de EIVISSA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000966 /2019
Recurrente: Clemente, Remedios
Procurador: ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, ALBERTO VALL CAVA DE LLANO
Abogado: RAQUEL ROMAN CASTAÑON, RAQUEL ROMAN CASTAÑON
Recurrido: Eladio
Procurador: MARIANA VIÑAS BASTIDA
Abogado: JOSE MARIA ROIG VICH
Rollo núm.: 578/21
S E N T E N C I A Nº 131
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS/AS:
Don Carlos Izquierdo Téllez
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veintiocho de marzo de dos mil veintidós.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de Juicio Verbal de reclamación posesoria seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Eivissa, bajo el número 966/19, Rollo de Sala número 578/21, entre:
-
Don Clemente y Doña Remedios, representados por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano y asistidos por el Letrada D. Raquel Román Castañón, como parte actora apelante. Y
-
Don Eladio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mariana Viñas Bastida bajo la asistencia Letrada de Don José María Roig Vich, como parte demandada y apelada.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.
Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Eivissa, en su procedimiento número 966/19, se dictó sentencia en fecha 18.05.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Clemente y DOÑA Remedios, representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Vall Cava de Llano contra DON Eladio representada por el procurador de los Tribunales Dª Mariana Viñas Bastida.
Procede la imposición de costas a la demandante".
Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso, que lo fue a instancia de la parte demandante, se admitió a trámite, siguiéndose por sus normales trámites, señalándose finalmente fecha para deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.
Don Clemente y Doña Remedios formularon demanda contra Don Eladio ejercitando la acción de tutela sumaria de la posesión, prevista en el art. 250.1.4 LEC, interesando que se dictase sentencia declarando haber lugar al interdicto por haber sido despojado el demandante de la posesión, se acuerde que inmediatamente se le reponga en ella, y se condene al demandado al pago de las costas, daños y perjuicios, y devolución de los frutos que hubiere percibido. Alegaba, en síntesis, que el demandado había realizado una zanja de 18,27 metros cuadrados, levantado una valla e iniciado una pared de mampostería pegada a la fachada de la vivienda de su propiedad, sita en DIRECCION000, parroquia de Jesús, Eivissa, y que, de continuar dicha obra, quedarían afectadas las instalaciones de agua potable y las salidas de respiraderos, las tuberías de entrada y salidas de agua, los desagües de la cubierta y la arqueta de registro de la referida vivienda.
El demandado se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación y la absolución del mismo respecto a los pedimentos formulados, con imposición de costas a la parte actora. Alegaba inadecuación del procedimiento, entendiendo que el interdicto promovido debió ser, en su caso, el de obra nueva, y que no había existido despojo posesorio alguno.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas a la parte actora. Consideró que el interdicto que en su caso debería haberse planteado era el de suspensión de obra nueva, toda vez que al interponerse la demanda las obras referidas en ella no se hallaban concluidas.
La representación actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interesando su revocación y que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que estime íntegramente la demanda,con imposición de costas a la parte demandada apelada.
La representación del demandado apelado se ha opuesto al recurso, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.
La representación apelante plantea sus alegaciones bajo el motivo único enunciado como error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, basado en los documentos obrantes en las actuaciones y en el interrogatorio del demandado y en la declaración del perito, al amparo del artículo 459 de la LEC. Por infracción de normas y garantías procesales (infracción del artículo 24 de la CE y del artículo 216 LEC). Bajo tal enunciado se plantea en esta alzada si, a la vista de los hechos alegados en la primera instancia, el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión a través del interdicto de recobrar es el cauce adecuado o, por el contrario, dicha
pretensión debía haberse formulado a través del interdicto de suspensión de obra nueva, como ha resuelto la sentencia.
Sobre esta cuestión debemos recordar que la sentencia núm. 329/2008, de 5 de noviembre, de la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial, en su FJ 2º, recuerda la siguiente doctrina:
" Respecto del interdicto de obra nueva este Tribunal ha señalado reiteradamente, ad exemplum en la Sentencia de fecha 6-junio-2008, que: "En cuanto a los requisitos para que prospere un interdicto de obra nueva, los mismos se hallan acertadamente recogidos en la sentencia de instancia y no son objeto de controversia, sino tan solo en su aplicación al caso concreto, con lo cual, y a modo de resumen, señalamos que, a falta de una concreción legal adecuada en los artículos 250.1.5 y 441.2 de la LEC, la doctrina legal exige los siguientes: a) Objetivos, consistentes en, 1º) Que se realice una construcción material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento; 2º).- Que con dicha construcción se perjudique, moleste o se origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y b) Subjetivos, consistentes en la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor"; y en la de fecha 31-julio-07 que: "Sobre el ámbito de este juicio verbal sumario, de suspensión de obra nueva, este Tribunal se ha pronunciado en distintas ocasiones, ad exemplum en la Sentencia de fecha 30-noviembre-06, por la que: "Esta Audiencia Provincial se pronunció acerca del interdicto de obra nueva regulado en los artículos 1631.3 y 1663, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 exponiendo que de tales preceptos "se desprende que el éxito de la acción interdictal de obra nueva se encuentra subordinado a la concurrencia de dos tipos de requisitos, unos objetivos y otros subjetivos. Dentro del primer grupo se hallan los siguientes: a) que se realice una operación material (construcción, excavación, obra, etc.), que ocasione una alteración en el estado previo de las cosas; b) que con dicha operación...
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