STSJ Aragón 92/2021, 26 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 92/2021 |
| Fecha | 26 Marzo 2021 |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000092/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR
MAGISTRADOS:
D. JAVIER ALBAR GARCÍA
D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
En la Ciudad de Zaragoza a 26 de marzo de 2021
En nombre de S.M. el Rey.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº 376/2018 seguidos a instancia del Ayuntamiento de Zaragoza representado por la Procuradora Dª Sonia Salas Sánchez y defendido por el Letrado Consistorial y como parte recurrida, la Sociedad de Economía Mixta Los Tranvías de Zaragoza S.A., representado por la Procuradora Dª Laura Ascensión Sánchez Tenias y defendido por la Letrado María Isabel Roy Enfedaque, contra la sentencia 194/2018 de 4 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza , dictada en el PO 2/2018
Fue turnado a esta Sala recurso apelación interpuesto por la actora contra la sentencia señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales y quedó pendiente de señalamiento.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada. Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 17 de marzo de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, siendo ponente por jublización del Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARÍA ARIAS JUANA, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR quien expresa el parecer de la Sala.
Se recurre la Sentencia indicada que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad de Economía Mixta Los Tranvías de Zaragoza S.A., y en el que se impugnaban los siguientes actos:
Acuerdo del Gobierno de Zaragoza, de 22/9/2017 en el que, actuando como órgano de contratación, acuerda:
Primero.- Detraer de la primera certificación trimestral entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la SEM, tras la aprobación del presente expediente, la cantidad de: 72,584,74 € en concepto de revisión ppd-ppu pendiente, provisional y a cuenta, correspondiente a certificaciones desde agosto de 2015 hasta septiembre de 2016 elaboradas con precios del período agosto 2013-julio 2014, aplicando criterio del TC (RP-9).
Segundo.- Los importes revisados para el período agosto 2015-julio 2016, a los que se aplicarán los ajustes establecidos en los pliegos que rige el contrato son los siguientes:
Para Pago por disponibilidad (PPD): 3.877.315,10 €
Para Pago por usuario (PPU): 0,7745 €.
Tercero.- reconocer la cantidad de 45.329,96 € en concepto de cálculo de la revisión de precios de ppd-ppu del período agosto 2015-julio 2016, provisional y a cuenta, con criterio del TC, y su aplicación a las certificaciones tramitadas desde agosto de 2015 hasta junio de 2017 (RP-10) a favor de la SEM como valoración de la revisión de precios de PPU y PPD correspondiente al período agosto 2015-julio 2016.
Cuarto. Los importes revisados para el período agosto 2016-julio 2017, a los que se aplicarán los ajustes establecidos en los pliegos que rige el contrato son los siguientes:
Para Pago por disponibilidad (PPD): 3.857,540,79 €
Para Pago por usuario (PPU) : 0,7706 €
Quinto.- Detraer de la primera certificación trimestral entre el Ayuntamiento de Zaragoza y la SEM, tras la aprobación del presente expediente, la cantidad de: 122.432,79 € en concepto de cálculo de la revisión de precios de PPD-PPU del período agosto 2016-junio 2017, provisional y a cuenta, con criterio del TC, y su aplicación a las certificaciones tramitadas desde agosto de 2016 hasta junio de 2017 (RP-11)." expediente administrativo nº 429573/2017
Se argumenta que los actos recurridos son actos autónomos con relación al contrato, y en concreto respecto de la cláusula 42.2 PCAP del contrato, que había establecido la revisión de precios, se invoca su nulidad, al contradecir lo dispuesto en la ley 30/2007, en concreto los artículos 78.3 y 79
Idéntico recurso de apelación ya ha sido resuelto por este Tribunal en Sentencia de 11 de junio de 2020 (Apelación 83/208) ROJ 2020/578 en la que decíamos.
Como antecedente, cabe señalar que el Gobierno de Zaragoza mediante acuerdo de 17/O2/2OO8 había aprobado el expediente de contratación por procedimiento abierto, el proyecto de referencia, los pliegos de prescripciones técnicas particulares, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y demás documentación administrativa para la selección de Socio privado que participase con el Ayuntamiento de Zaragoza en la constitución de la sociedad de economía mixta que gestionaría en régimen de servicio público la construcción, explotación y mantenimiento de la Línea 1 de Tranvía de Zaragoza (DOCUMENTOS 7 y 8 demanda).
Previa licitación, el Gobierno de Zaragoza, mediante acuerdo de 10 de julio de 2009, aprobó definitivamente la selección del socio privado (Consorcio TRAZA) para que participara con el Ayuntamiento en la constitución de la sociedad de economía mixta.
La sociedad de economía mixta Los Tranvías de Zaragoza SA, gestora de la línea I del tranvía fue constituida en fecha 20 de julio de 2009 entre el Ayuntamiento y el Consorcio TRAZA S.4., habiendo iniciado la actividad de explotación, de manera parcial en abril de 2011, y de manera total a partir de 26 de marzo de 2013.
Por otro lado, el Tribunal de Cuentas consideró, en su página 60 del informe de 26-1-2017 en relación con el contrato formalizado el 30-7-2009 entre el Ayuntamiento y la Sociedad de Economía Mixta los Tranvías de Zaragoza, lo siguiente:
" Según lo establecido en la cláusula 42. 2 del PCAP, tanto el PPUu como el PPD inicialmente fijados eran susceptibles de actualización de conformidad con el siguiente coeficiente: (...) La fórmula, al presentar un denominador inferior a la unidad, determina que el coeficiente aplicable resulte ser superior al índice de variación de precios, eliminando o compensando la limitación establecida en el artículo 78. 3 LCSP que expresamente señala que 'cuando el índice de referencia que se adopte sea el Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquiera de los índices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en él se integran, la revisión no podrá superar el 85 % por ciento de variación experimentada por el índice adoptado'.
Asimismo, la fórmula prevista en el PCAP para la revisión de precios tampoco se ajusta a las prescripciones del artículo 79 de la LCSP , al no reflejar 'la ponderación en el precio del contrato de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo'.
Desde la adjudicación del contrato hasta el 31 de diciembre de 2014, se han aprobado las siguientes revisiones de precios, por un importe total de 1. 223. 557, 45 euros (...) De haberse considerado en el PCAP la limitación del coeficiente de actualización establecida en la LCSP, la cuantía satisfecha por revisión de precios hubiese sido 214. 818, 68 euros inferior a la efectivamente realizada (...)"
Tras dicho informe de 26-1-2017, el Ayuntamiento acordó tramitar la declaración de lesividad de dichas revisiones de precios, 7 en total, habiendo una 8º respecto de la que se interpuso recurso en el 349/2017 del Juzgado nº 5, y recurrida ante este TSJA con el nº 123/2018 .
Se opusieron diversas causas de inadmisión, como incompetencia, extemporaneidad, así como cuestiones de fondo diversas.
La sentencia acogió la causa de inadmisión del art. 28 LJCA , planteada de oficio, al considerar que dichas revisiones no eran sino aplicación o ejecución obligada de una cláusula, la 42.2 PCAP, subsistente en el contrato, que no había sido anulada, aunque posteriormente se interpuso también recurso de lesividad.
El apelante reitera sus argumentos, y, en sustancia, considera que hay una sustantividad propia, no habiendo identidad entre el acto consentido y los ahora impugnados, así como invoca por ser muy similar, lo resuelto por este tribunal el 15-4- 2016, que rechazó que cupiese la inadmisión por tal motivo.
En concreto, y respecto de la aplicabilidad del art. 28 LJCA y la invocación del criterio de este TSJA en la sentencia de 15-4-2016 , se dijo lo siguiente por la sentencia ahora apelada:
" Es verdad que la Corporación ha traído a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de abril de 2016 , que se pronunció sobre un asunto con algunas similitudes.
Sin embargo, varias consideraciones nos llevan a entender que este precedente no resulta aplicable, de acuerdo con lo que, a continuación, se expone.
En primer lugar, como ha hecho notar la demandada, en nuestro caso la actuación consentida consistiría en los propios pliegos del contrato. En este punto, debe recordarse toda una línea jurisprudencial que ha subrayado la virtualidad del pliego de cláusulas administrativas particulares y su vinculación para las partes contratantes. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2014, rec. 2881/2013 , del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmó la estimación de una Demanda de lesividad por lo que sigue:
"(...) taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares no incluía entre las medidas a utilizar para restablecer el equilibrio económico los avales, las consignaciones de sumas en concepto de préstamo o las condonaciones de préstamos participativos. La concesión aquí controvertida prevé una fórmula para restablecer el equilibrio económico financiero que no fue respetada por el Acuerdo cuestionado por lo que la...
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