STS, 8 de Octubre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 363/12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2013 , que acuerda: "Se estima el recurso contencioso-administrativo de lesividad interpuesto por el GOBIERNO DE CANTABRIA contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de abril de 2011 y se anula dicha Resolución sin hacer especial imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal Marina de Laredo, SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de octubre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria de por escrito de 7 de abril de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 1 de octubre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Marina de Laredo, SA interpone recurso de casación 2881/2013 contra la sentencia de 27 de junio de 2013 que estima el recurso contencioso administrativo 363/2012 en proceso de lesividad deducido por el Gobierno de Cantabria contra Acuerdo del mismo de fecha de 28 de abril de 2011.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ CANT 2/2013) al tiempo que recoge la pretensión de la administración. En el SEGUNDO consigna la oposición de la mercantil Marina de Laredo SA. También la argumentación general de la actora y la demandada se mencionan en el SÉPTIMO.

En el TERCERO muestra la posición de las partes en el recurso 335/2012, procedimiento abreviado sobre no ejecución del acto administrativo firme consistente en la Resolución de 28 de abril de 2011 por el que se autoriza a Puertos de Cantabria a formalizar una cuenta de compensación con Marina de Laredo SA, fallado por sentencia de la Sala de 20 de diciembre de 2012 (añadimos nosotros que tal sentencia ha devenido firme al haberse desestimado el recurso de casación 604/2013 mediante Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de abril de 2014). Ya en el CUARTO declara que la naturaleza jurídica del acto impugnado en lesividad puede ser analizada.

Dedica el QUINTO a reflejar las conclusiones de Marina de Laredo SA sobre la antedicha sentencia mientras en el SEXTO afirma que el Gobierno de Cantabria puede recurrir en lesividad el Acuerdo impugnado.

En el OCTAVO recalca los extremos sobre los que debe pronunciarse, y en el NOVENO expresa que el contenido del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes en la materia obliga a examinar la Cuenta de Compensación en tres fases distintas:

- Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28/04/2011 que la autoriza.

- Actuaciones posteriores al Acuerdo obrantes en el expediente, y -Eventual justificación de la Cuenta de Compensación a través de la figura regulada en la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010 . Los antecedentes inmediatos del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de abril de 2011 son los siguientes: 1) El Acuerdo trae causa de una solicitud de reequilibrio económico financiero de la concesión, formulada por Marina de Laredo S.A. con fecha 19/20/2010 y reproducida el 1/12/2010, en la que, para mantener la tasa interna de retorno del Proyecto, proponía:

- Aumentar el número de amarres desde los 540 iniciales a 859.

- Incrementar las tarifas en un 15 %.

- Incrementar el plazo concesional a 49 años, y

- Como medida complementaria e imprescindible para obtener la financiación necesaria, la "cobertura del Servicio de la Deuda" por el Gobierno de Cantabria. 2) El 20/01/2011, FULCRUM, Consultora de Puertos de Cantabria, emitió informe favorable al nuevo Plan Económico Financiero presentado por Marina de Laredo, S.A. "salvo en el apartado denominado "Cobertura de la garantía de la deuda, ya que se entiende que excede de las cláusulas que rigen el contrato en la actualidad". 3) El Inspector de la Concesión también informó favorablemente, con fecha 27/01/2011, las medidas solicitadas para mantener el equilibrio del contrato, salvo la Cobertura del Servicio de la Deuda, por entender que contradecía la cláusula 3 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares. 4) La Interventora General del Gobierno de Cantabria informó, con fecha 16/03/2011 y ante una consulta formulada por el BBVA que: " Cabe afirmar que el Gobierno de Cantabria responderá de las obligaciones asumidas por Puertos de Cantabria como consecuencia de la futura formalización de una cuenta de compensación con la finalidad de llevar a cabo el restablecimiento del equilibrio económico financiero derivado del Contrato ". 5) El 25/04/2011, la Interventora General del Gobierno de Cantabria informó favorablemente la adopción por el Gobierno de la autorización de una Cuenta de Compensación a formalizar por Puertos de Cantabria con Marina de Laredo S.A. Este informe se emite al amparo de lo dispuesto en el art. 140 de la Ley de Cantabria 14/2006 en relación con el art. 50.6 del mismo texto legal y con la Disposición Adicional Décima de los Presupuestos Generales de la Comunidad para 2010, y 6) El 27/04/2011, la Asesoría Jurídica de la Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio, Vivienda y Urbanismo, emitió un informe sobre la minuta de un acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se autorizaría "la celebración de una cuenta de compensación entre Puertos de Cantabria y Marina de Laredo S.A.", concluyendo "que no existe inconveniente legal en someter a la aprobación del Consejo de Gobierno la Minuta o Proyecto".

En el DÉCIMO subraya que la adopción del Acuerdo se justifica en la forma siguiente "La ejecución de las obras de construcción del nuevo puerto pesquero recreativo se vio afectada por dos grandes temporales con fecha de 10 de diciembre de 2007 y 11 de marzo de 2008, que causaron importantes desperfectos en el dique de abrigo y retrasos en el desarrollo de las obras, y dieron lugar a la aprobación y ejecución de dos proyectos modificados sin coste alguno para la Administración. No obstante lo anterior, estas obras fueron calificadas por Resolución de 31 de enero de 2008 por la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria como constitutivas de fuerza mayor, lo que dio lugar a la presentación, con fecha 2 de diciembre de 2010 por parte la Sociedad Concesionaria, de un Plan de Reequilibrio Económico Financiero, al amparo de lo previsto en la cláusula 31 bis "Equilibrio Económico del Contrato" del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares aplicable a la Concesión.

Por otra parte, en el marco del reequilibrio económico-financiero del contrato de "Concesión de Obra Pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos" y formando parte de dicho reequilibrio, se considera imprescindible la adopción de medidas adicionales que permitan la adecuada explotación del proyecto. El retraso acaecido en la ejecución del contrato, debido fundamentalmente a situaciones extraordinarias como los dos supuestos de fuerza mayor, a los que se ha hecho referencia, y las exigencias sensiblemente más severas por parte de las entidades financieras ante las circunstancias económicas actuales, especialmente en proyectos que son considerados actualmente como inmobiliarios a efectos de valoración de riesgos, y todo ello unido al impacto de la situación extraordinaria e imprevisible de profunda crisis económica, provoca que el Plan Económico Financiero revisado de la Concesión presentado el 2 de diciembre de 2010 precise de una modificación acompañada de una medida adicional, como es el establecimiento de una cuenta de compensación, previamente autorizada por el Consejo de Gobierno, que permita que en caso de que fueren insuficientes los ingresos reales de explotación frente a los previstos inicialmente en el Plan Económico Financiero que rige el contrato, la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria pueda dotar dicha cuenta, con el fin de que la concesionaria pueda hacer frente a los efectos económicos desfavorables que pudieran eventualmente producirse durante la explotación del contrato (en adelante, "Cuenta de Compensación"). Y

2) El contenido material del Acuerdo es el siguiente: " Se acuerda: Autorizar a la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria la formalización de una Cuenta de Compensación con Marina de Laredo S.A., empresa adjudicataria del contrato de concesión de obra pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos, con el fin de articular la aportación de las cantidades necesarias para hacer frente, en su caso, a la explotación de dicha concesión.

Para el funcionamiento de la Cuenta de Compensación, la Consejería de Obras Públicas, Ordenación del Territorio, Vivienda y Urbanismo consignará en sus Presupuestos la cuantía necesaria para proceder al cumplimiento del compromiso autorizado, que será transferida en tiempo y forma a la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria, cuando resulte procedente.

3. Anualmente, el Consejo de Gobierno podrá incrementar, en su caso, las aportaciones dinerarias que fueran necesarias para hacer frente al importe a consignar en la cuenta de compensación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.6 de la Ley de Cantabria 14/2006, de 24 de octubre , de Finanzas de Cantabria.

4. El Acuerdo que anualmente se tramite tendrá el contenido que establece la Disposición Adicional Décima de la Ley de Cantabria 5/2009 , de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2010, y en consecuencia, hará referencia expresa a objeto de la aportación dineraria y su carácter finalista, es decir, establecerá expresamente que su destino es consignar su importe en la cuenta de compensación formalizada con la concesionaria para continuar con la explotación del contrato de concesión de obra pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos.

Autorizar la modificación del contrato de concesión de obra pública en lo relativo al reequilibrio económico-financiero necesario para el desarrollo del mismo".

En el UNDÉCIMO señala las actuaciones posteriores al Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28/04/2011 más directamente relacionadas con el mismo, son las siguientes: 1) El 17/05/2011, Marina de Laredo S.A. presentó un nuevo Plan Económico Financiero Reequilibrio (PEFR), modificado por la propia concesionaria el 26/05/2011. La concesionaria presentó el 10/06/2011 un último PEFR acompañado de un borrador de convenio de Cuenta de Compensación y borradores de documentos de financiación emitidos por el BBVA. 2) En el PEFR, se incluye la Cuenta de Compensación, como una medida adicional al reequilibrio financiero, con el contenido siguiente:

- Duración 15 años, desde el 2011 al 2026.

- Ingresos mínimos necesarios (costes de explotación + Impuesto de Sociedades + Compromiso financiero anual) = 101.690.696 € para la totalidad del periodo (Anexo I de la Cuenta).

- Ingresos de explotación (Ingresos previstos de acuerdo con el PEFR) = 73.026.429 € para todo el periodo (Anexo I).

- Aportaciones a la Cuenta de Compensación (por Puertos de Cantabria) = 28.664.268 € para todo el periodo. Las aportaciones están previstas para todas y cada una de las anualidades y sus cuantías oscilan entre 203.992 € (año 2013) y 2.715.145 € (año 2012) (Anexo I).

- La consignación y el abono a favor de la Sociedad concesionaria están regulados en la Cláusula Segunda en la forma siguiente:

1. La suma a consignar es la resultante de la diferencia entre los Ingresos Necesarios y los Ingresos durante el periodo anual correspondiente. b) La cantidad a consignar no podrá superar anualmente el 69 % del importe resultante de sumar a los Ingresos de Explotación Previstos la diferencia entre los Ingresos Necesarios y los Ingresos Reales. c) Ingresos de Explotación Previstos son los que figuran en el PEFR; Ingresos Reales los que verifique la Intervención General del Gobierno de Cantabria; e Ingresos Necesarios los que resulten de las cuentas anuales de la Concesionaria. Estos se corresponden a los conceptos reflejados en el Anexo I (Costes de explotación, Impuesto de Sociedades, Compromiso Financiero Anual y Tesorería de Reserva) cuyos importes representan la cuantía máxima a considerar. Y d) Las sumas correspondientes se abonarán en el mes de noviembre siguiente a la anualidad correspondiente.

- La consignación y el abono a la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria están regulados en la Cláusula Tercera, contemplando una consignación y abono del 85 % de la diferencia positiva entre Ingresos Reales y Necesarios.

- La Cláusula Cuarta establece que, finalizado el periodo de 15 años, se calculará el Saldo Neto de la Cuenta de Compensación, saldo que devengará intereses desde dicho momento, los intereses devengados y no abonados se capitalizarán y la "Cuenta de Compensación se cancelará en el ejercicio en que su saldo sea nulo". Y

- La Cláusula Quinta autoriza la pignoración por la Concesionaria de los saldos de la Cuenta de Compensación en favor de sus entidades financiadoras y excluye que Puertos de Cantabria pueda compensar sus créditos frente a la Concesionaria con las sumas a consignar en la Cuenta de Compensación.

3) El 14/06/2011, el Director de Puertos de Cantabria emitió un informe propuesta de que " previa conformidad de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Cantabria, (...) por la Presidencia de Puertos de Cantabria se resuelva: 1) Incorporar al contrato de concesión de obra pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos, las condiciones de reequilibrio económico derivadas del Plan Económico Financiero Revisado presentado por Marina de Laredo S.A. y suscrito por D. Higinio , gerente de dicha sociedad, que se señalan:

- Autorizar un aumento de la superficie concesional de 8.821 m2 sobre la otorgada, 95.150 m2, que representa un 8,64 % de incremento sobre ésta y, en consecuencia, fijar el canon concesional por ocupación de dominio público portuario en la cifra de 145.469,74 € (IVA excluido), actualizable anualmente según se establece en la cláusula 5 del PCAP,

- Autorizar una revisión de las tarifas vigentes, que corresponden a la fecha de la licitación, de un 15 % de incremento.

- Aprobar un incremento del plazo concesional de 7 años y 7 meses, quedando establecido en 49 años a contar a partir de la fecha de comprobación del replanteo, 27 de abril de 2006. 2) Formalizar, previos los trámites reglamentarios, la Cuenta de Compensación presentada con el Plan de Equilibrio Económico Financiero Revisado, y autorizada por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 28 de abril de 2011. La Sociedad Concesionaria presentará el contrato de crédito con la entidad financiera al objeto de determinar, a partir de las condiciones financieras del préstamo, las cuantías a consignar en los Presupuestos para proceder al cumplimiento de los compromisos autorizados ." 4) El 20/06/2011, la Interventora General del Gobierno de Cantabria emitió informe indicando que:

- No están sujetos a fiscalización previa los Acuerdos del Presidente de la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria ni las aportaciones que se hagan a la entidad al amparo del art. 143.f de la Ley 14/2006 .

- "La formalización de la cuenta de compensación no se debiera producir en tanto no sean fijadas con carácter definitivo las condiciones del préstamo entre la concesionaria y las entidades financieras, sin perjuicio de que por parte del Órgano de contratación se pueda adoptar el correspondiente Acuerdo, si se considera procedente, en relación con la aprobación de las condiciones de reequilibrio económico derivadas del Plan Económico Financiero Revisado presentado por Marina de Laredo S.A. y suscrito por D. Higinio , gerente de la sociedad concesionaria ". Y

- "Los anexos que acompañen a la cuenta de compensación deberán adecuarse a las condiciones financieras finales y del préstamo total final que las entidades financieras concedan a la concesionaria, con carácter previo a su formalización ". 5) La recepción y comprobación de la obra tuvo lugar el 07/06/2011 y Marina de Laredo S.A. hizo constar en Anexo al Acta de Recepción que en tanto no se apruebe el PEFR, no será posible iniciar la explotación de la Concesión.

En el DUODÉCIMO analiza la institución de la cuenta de compensación en distintas leyes, mientras en el DECIMOTERCERO afirma que la Cuenta de Compensación autorizada por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28/04/2011 tiene una naturaleza que no se corresponde con la institución mercantil de la que toma su denominación, ya que, interpretada en función de los actos anteriores y posteriores de la concesionaria, evidencia una estructura compleja en la que se integran:

- Una garantía de la Administración frente a las entidades financiadoras de la concesionaria hasta casi la totalidad de sus créditos.

- Un compromiso de aportación dineraria firme, con asunción de cantidades concretas y de calendario de abonos para el supuesto de que las previsiones del PEFR se cumplan íntegramente.

- Una subvención indirecta, ya que las sumas consignadas durante los 15 años de vigencia activa no generan interés alguna, a pesar de que las aportaciones inicialmente previstas asciendan a 28.664.268 €, y

- Un préstamo participativo desde la fecha de determinación del saldo neto hasta la de cancelación de la Cuenta de Compensación.

En el DECIMOCUARTO determina la incidencia e interrelación existente entre el reequilibrio económico financiero de una concesión de obra, el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y los principios de igualdad de trato y asunción de riesgo por el concesionario. Recuerda que, "a tenor de lo dispuesto en el art. 4 del TRLCAP, rige el principio de libertad de pactos. Esto implica que la Administración puede incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Los Pliegos de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) constituyen la Ley del Contrato (arts. 49 , 86 y 94 del TRLCAP en el ámbito general y arts. 230.1.k, 242.g y 243.g y 252 del mismo texto legal, en el ámbito específico de la concesión de obras públicas). El PCAP es de aplicación preferente sobre la normativa legal contractual, que tendrá el carácter de supletoria, salvo en las materias en las que las excepciones previstas en el art. 4 del TRLCAP impongan su necesaria aplicación. Dentro del ámbito de las excepciones, se encuentran las normas imperativas ( art. 6.3. del Código Civil ). El equilibrio económico de la concesión es uno de los principios básicos sobre los que se articula el contrato de concesión de obras públicas (arts. 227, 230, 233.1.d, 242.b y 248 del TRLCAP). El mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, reconocido en el art. 242.b del TRLCAP como un derecho del concesionario, está regulado con carácter bilateral e imperativo en el art. 248 del TRLCAP. El restablecimiento del equilibrio económico (art. 248.2 del TRLCAP) es obligatorio y, por tanto, prima sobre el contenido del PCAP. Las medidas que se pueden adoptar para obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato están reguladas en el art. 248.3º del TRLCAP con carácter dispositivo.

En el DECIMOQUINTO analiza, en sede teórica, el reestablecimiento del equilibrio económico de la concesión, art. 2 Directiva 2004/18/CE y 11 TRLAP y diversos pronunciamientos del TJCE al respecto.

En el DECIMOSEXTO de todo lo expuesto infiere que " el restablecimiento del equilibrio económico del contrato afectaría al principio de igualdad y transparencia cuando suponga una alteración sustancial del mismo que hubiese permitido "la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos, o (...) permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada ". El principio de asunción del riesgo de la concesión por el concesionario está regulado en los arts. 220.2, 224.3, 225, 239 y 243 del TRLCAP y ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al declarar que: "El propio concesionario soporta el riesgo económico principal o, cuando menos, sustancial de la explotación " (Asunto C-451/2008), aunque el mismo "sea muy limitado" en función de las circunstancias concretas de la concesión (Asunto 206/2008). Por tanto, cabe afirmar que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en beneficio del concesionario, sólo afectará al principio de asunción del riesgo cuando suprima éste, totalmente o de una manera manifiestamente innecesaria y desproporcionada."

En el DECIMOSÉPTIMO enjuicia, en función de lo relatado, los motivos de impugnación invocados por la Administración que incluye, entre las razones que justificarían la infracción de los arts. 224 y 247 del TRLCAP la ajeneidad de la Cuenta de Compensación respecto al reequilibrio económico del contrato.

La Sala no acoge este motivo, ya que se integra en el juicio de oportunidad sobre la adopción del Acuerdo y, ahora sólo examina la legalidad o ilegalidad del mismo.

En el DECIMOCTAVO reseña que la Administración sostiene que el Acuerdo vulnera el principio de riesgo y ventura del concesionario en el contrato de concesión de obras públicas (art. 220.2 del TRLCAP) mas no lo acoge.

En el DECIMONOVENO subraya que el resto de los motivos de impugnación invocados por la Administración (vulneración del PCAP y de los principios de igualdad y concurrencia en relación con lo dispuesto en los arts. 11, 224, 230.1.k y 2, y 247 y 248 del TRLCAP) están profundamente imbricados, por lo que los examina conjuntamente. La Sala entiende, "que la Cuenta de Compensación autorizada constituye una modificación sustancial del contrato, ya que: 1) La Cláusula 3 del PCAP establece taxativamente que:

- El concesionario asumirá la financiación de la totalidad de las obras, sin perjuicio de la aportación de la Administración prevista en la Cláusula M.

- El Gobierno de Cantabria no avalará ningún tipo de operación de crédito, y

- Los concursantes justificarán la forma de financiación a la que proyectan recurrir y el concesionario habrá de garantizar las operaciones de financiación complementarias, si eventualmente fuesen precisas por una elevación de costes. 2) La Cláusula 31bis del PCAP regula el equilibrio económico del contrato y establece:

- Las causas por las que se puede restablecer el equilibrio económico en beneficio del concesionario.

-Las medidas a utilizar para obtener el reequilibrio económico: "En ningún caso el derecho al mantenimiento económico de la concesión se materializará a través de indemnizaciones de la Administración, sino que en su caso será realizado, de forma preferente, por medio de la modificación de las condiciones económicas del contrato relativas al plazo concesional o a las tarifas a aplicar por la utilización de las obras y, de forma excepcional, por medio de la modificación de alguno de los demás parámetros que se contemplen en el estudio económico- financiero presentado por el concesionario".

-No incluye entre ellas los avales, las consignaciones de sumas en concepto de préstamos o las condonaciones de intereses de préstamos participativos, y 3) La Cuenta de Compensación supone que la Administración garantiza y abona los descubiertos del Servicio de la Deuda de la concesionaria, garantizando prácticamente la totalidad del reembolso de la financiación externa, condona los intereses de las aportaciones en la Cuenta de Compensación durante los quince primeros años de vigencia de la misma y, después, convierte la restitución en un préstamo participativo con vigencia hasta la extinción de la concesión".

Finalmente en el VIGÉSIMO declara que "La antedicha alteración sustancial del contrato, basada esencialmente en las circunstancias imprevisibles que la profundidad de la crisis económica ha supuesto para la financiación externa de obras públicas, implica la vulneración de los principios de igualdad y concurrencia, previstos en los arts. 11 y 230.2 del TRLCAP, pues actuando sobre una materia de derecho dispositivo (las medidas que se pueden adoptar para obtener el reequilibrio económico del contrato), ha incidido de tal manera sobre la financiación de las obras (garantía y cobertura de la misma, subvención indirecta y préstamo participativo) que no ha permitido a los licitadores intervinientes y a otros potenciales presentar ofertas con pleno conocimiento de causa. Las referidas medidas han supuesto, además y en dicho contexto, una vulneración de lo dispuesto en el art. 230 del TRLCAP en relación con las Cláusulas 3 y 31.bis del PCAP".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción de los artículos 218.2 y 319.1 LEC , 24 CE en cuanto a la apreciación de la prueba y su valoración con lesión de la jurisprudencia ( SSTS 14 de enero 2012 , 27 de septiembre 2000 , 9 de octubre 2012 ).

Imputa una motivación ilógica e irracional al valorar la prueba, toda vez difieren sensiblemente de las razones expuestas en el propio Acuerdo de 28 de abril de 2011.

A su entender la sentencia hace caso omiso a las dos fuerzas mayores y a los dos modificados, que supusieron la necesidad de reconstruir por dos veces parte de los espigones del puerto (destruidos por el mar) y en introducir las modificaciones importantes impuestas por la Administración.

Defiende que la valoración del material probatorio por parte de la sentencia resulta contraria a la fuerza probatoria de los documentos públicos (319.1 y 317 LEC).

Mantiene que el contenido del Acta en que figura el Acuerdo de 28 de abril de 2011 da fe pública sobre el acuerdo adoptado por el Gobierno de Cantabria en relación con la constitución de la cuenta de compensación, debiendo hacer prueba plena respecto del hecho y estado de cosas que en el mismo constan, sin que por la parte contraria se haya impugnado en tiempo y forma el valor probatorio del mismo, conforme autoriza el artículo 320 de la LEC .

1.1. Objeta el recurso la Comunidad Autónoma que pide su inadmisión por ausencia del juicio de relevancia en cada concreto motivo al preparar el recurso de casación la recurrente.

Rechaza también todo el apartado calificado como antecedentes por ser ajeno al objeto del recurso.

Refuta el motivo.

Subraya que el propio Acuerdo de 28 de abril de 2011 vincula la cuenta de compensación a las dificultades de financiación lo cual plasma la sentencia en su folio 16 y reitera en el 30 así como en el 27.

Tampoco acepta la segunda parte del motivo en cuanto que la sentencia lo valora adecuadamente

2. Un segundo motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA . invoca infracción de los artículos 11 , 230.2 , 242.B y 248 Texto refundido de la Ley de Contratos (TRLCAP 2/2000) y jurisprudencia aplicable ( STS de 2 de octubre de 2000 ).

   Sostiene que la vulneración se produce al entender que la cuenta de compensación establecida por el Acuerdo recurrido supone una modificación sustancial del contrato.

   A juicio de la recurrente no es una modificación del contrato en sentido estricto sino un instrumento de reequilibrio para corregir el desajuste económico- financiero que padecía previamente la concesión como consecuencia de la fuerza mayor y modificaciones previas habidas.

   Descarta que el Acuerdo de 28 de abril de 2011 vulnere el artículo 230.2 del TRLCAP, pues éste alude a los principios de igualdad y concurrencia en relación con la publicidad de las respuestas a las solicitudes de aclaración que puedan formular los licitadores, sin que, en este caso, se haya planteado ninguna cuestión relativa a dichos elementos, por lo que su alusión en la Sentencia de 27 de junio de 2013 carece de sentido.

   Señala que en el articulo 11 del TRLCAP, la alusión a los principios de publicidad y concurrencia va acompañada de la referencia explícita a "salvo las excepciones previstas en la presente ley". Defiende existían circunstancias que de forma clara implicaban la necesidad de reequilibrar la economía de la Concesión, a través de la constitución de una cuenta de compensación.

   2.1. También lo rechaza la recurrida.

   Concluye que el Tribunal ha valorado las concretas características que presentaba la cuenta de compensación autorizada (valoración que no resulta revisable en casación) y ha llegado a la conclusión que la misma altera de manera sustancial las características del contrato.

3. Un tercer motivo al amparo del artículo 88.1.d) LJCA sostiene infracción de los artículos 101 y 250 TRLCAP y jurisprudencia ( STS de 7 de febrero de 2006 ).

   Arguye que del mero hecho de que la modificación hubiese tenido carácter sustancial no cabe concluir que se han infringido los principios de igualdad y concurrencia, pues la modificación de los contratos admitía la afección de elementos esenciales como lo evidencia los artículos citados.

   3.1. La defensa de la administración pide la inadmisión del motivo.

   Aduce que los preceptos esgrimidos no han sido invocados por las partes en ningún momento del proceso ni considerados tampoco por la Sala en la Sentencia. Así se pone de manifiesto de la simple lectura de los escritos de demanda, contestación y conclusiones presentados por las partes y de la propia sentencia. Se incumple, por tanto lo dispuesto en el artículo 86.4 LJCA .

4. Un cuarto motivo al amparo del artículo 88.1.c) LJCA esgrime infracción de los artículos 24 y 120.3 CE y 218 LEC al incurrir en falta de motivación en cuanto a la inadmisible relación causa-efecto entre la modificación sustancial del contrato y las infracciones de los principios de igualdad y concurrencia, ya que los preceptos que se entiende han sido vulnerados por la sentencia admiten la modificación sustancial del contrato, sin que ello suponga la vulneración de los principios citados.

   4.1. También es refutado por la administración autonómica.

   Admite su invocación al amparo de la letra c) reproduciendo la Sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2011, rec. Casación 62/2008 .

   Tras ello pide su inadmisión por ausencia de fundamento ya que la sentencia se encuentra debidamente motivada.

Por razón de sistemática antes de examinar los motivos primero, segundo y tercero vamos a despejar el cuarto.

Conviene por ello recordar que la motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2).

Y ha sido tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

Si atendemos a los razonamientos anteriores el motivo cuarto no puede prosperar.

De la exposición del motivo se deduce que, en realidad, la recurrente discrepa de la interpretación efectuada por el Tribunal de instancia acerca de la modificación sustancial del contrato controvertido.

Mas dicha cuestión, centrada en la hermenéutica del amplio espectro de preceptos consignados en la sentencia para resolver la pretensión ejercitada, resulta ajena al vicio denunciado centrado en la falta de motivación.

No puede considerarse la sentencia impugnada huérfana de motivación.

La Sala de Cantabria explicita prolijamente las razones (consignadas en lo esencial en el FJ primero) por las que acepta la declaración de lesividad, aunque no asuma toda la argumentación de la administración.

Por ello, la discrepancia de la sociedad recurrente constituye cuestión ajena a la ausencia de motivación. En realidad, disiente de la razón de decidir de la sentencia, lo que constituye un motivo de fondo y no un quebranto de forma.

No prospera el motivo.

Procede ahora examinar el primer motivo que imputa arbitrariedad y falta de razonabilidad en la valoración de la prueba.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada.

No debe olvidarse que la finalidad del recurso es uniformar la interpretación del ordenamiento jurídico por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia a la que incumbe tal función sin que este Tribunal constituya una segunda instancia.

Este Tribunal insiste en que no corresponde al mismo en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuado por la parte recurrente.

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba. Fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la previa implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril , que lo suprimió en el orden jurisdiccional civil.

Como manifestamos en nuestras Sentencias de 21 de julio y 15 de noviembre de 2004 , recursos de casación 1937/2002 y 6812/2001 , sólo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

Por todo ello reiterada jurisprudencia ( Sentencia de 14 de febrero de 2012, recurso de casación 2472/2010 , con cita de otras sentencias anteriores) identifica como "temas probatorios que pueden ser tratados en casación" , esto es, como temas directa o indirectamente relacionados con la prueba que, sin embargo, sí son susceptibles de ser abordados o revisados en casación, sólo unos pocos. Así :"(1) la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; (2) la indebida denegación, bien del recibimiento del pleito a prueba, bien de alguno o algunos de los medios de prueba propuestos; (3) la infracción de las normas relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; (4) la infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles; (5) la infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; (6) los errores de este tipo cometidos en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y (7) por último, la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia de aquellos otros que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada".

A lo anterior ha de añadirse que el Tribunal Constitucional declara reiteradamente que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre , STC 63/2004, de 19 de abril ). Error notorio y patente que para tener relevancia constitucional, por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 CE , nos recuerda la STC 63/2004, de 19 de abril , con cita de otras muchas, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión.

A lo expuesto en el razonamiento anterior debe adicionarse que se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada cuando se alega un documento público ( arts. 596.3 y 597 LEC 1881 , art. 1216 y siguientes Código civil , art. 319 LEC 1/2000 , de 7 de enero).

Los documentos administrativos no aparecen consignados en la ley procesal mas pueden ser invocados.

Y en doctrina reiterada ( Sentencia de 11 de mayo de 2005, recurso de casación 7235/2002 , con cita de otras anteriores) hemos dicho que la regla sobre valoración tasada de los documentos públicos solo puede resultar infringida cuando el Tribunal de instancia directamente contraviene el contenido de un determinado documento con contenido certificante sobre un documento o archivo oficial que constate cualquier dato.

Lo anterior no entra en juego cuando la conclusión probatoria obtenida resulta del contraste entre los distintos medios probatorios obrantes en el proceso puestos en relación entre sí mediante una serie de operaciones lógicas, especialmente si se trata de estimaciones o apreciaciones y no de la expresión de datos objetivos obtenidos de un registro o archivo dentro de la competencia del correspondiente funcionario.

Significa, pues, que independientemente de que el Acuerdo del Gobierno acordara aprobar la denominada cuenta de compensación, en razón de la evolución de las obras -reflejado en los fundamentos de la sentencia tal cual opone la administración y que en efecto plasman algunas causas de fuerza mayor- se trata de un hecho que por si sólo no puede condicionar la valoración del resto del material probatorio como aquí efectuó la Sala de instancia.

Independientemente de la certeza de ese hecho también toma en cuenta que en el estudio (del Instituto de Finanzas de Cantabria) sobre la denominada cuenta figura que " bajo la coyuntura económica y financiera actual, sería muy complicado que alguna entidad financiera otorgarse la financiación necesaria, teniendo en cuenta el riesgo derivado de la explotación ya que el escenario planteado por la Concesionaria lo consideramos de difícil cumplimiento". También figura que tal cual está contemplado en la susodicha cuenta de compensación el riesgo del prestámo se transforma en público y no en riesgo de la concesión.

No otra conclusión cabe extraer del penúltimo fundamento, el vigésimo, en que hace mención a la dificultad externa de financiar obras públicas por razón de la crisis económica y la incidencia del Acuerdo en los principios de igualdad y libre concurrencia.

Así la Sala de Cantabria subraya que las medidas en cuestión garantizan y cubren la financiación de las obras, la existencia de una subvención indirecta y la realización de un préstamo participativo.

Son aspectos, que han de engarzarse, como ha hecho la Sala de instancia, con el resto del Acuerdo por lo que no ha habido quebranto de la valoración de lo consignado en documento público. Y tampoco valoración arbitraria o irracional.

Se rechaza el motivo.

Antes de entrar en los restantes motivos del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. Constatamos, pues, que constituye doctrina reiterada de este Tribunal la necesidad de especificar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional.

Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal (por todas Sentencia de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que tampoco es factible en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 .

En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

También alterando el orden de los motivos nos pronunciamos sobre el tercero respecto del que se peticiona la inadmisión.

Dado que los preceptos invocados como lesionados no fueron esgrimidos ni por la Comunidad Autónoma al formular su demanda ni opuestos por la ahora sociedad recurrente al presentar su escrito de oposición ni tampoco aplicados por la Sala de instancia procede, con fundamento en el precedente razonamiento, el rechazo del motivo.

Constituye cuestión nueva vedada en sede casacional.

Resta, por tanto, por examinar el segundo motivo.

El principio de igualdad de oportunidades engarzado con los de publicidad, concurrencia y ausencia de discriminación se plasman en el art. 11 TRLCAP aunque alguno de ellos ya gozaba de raigambre en el ordenamiento anterior, así el art. 13 de la Ley de Contratos del Estado consideraba ya esenciales los principios de publicidad y concurrencia, continuando en el art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 4 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

También a la igualdad y concurrencia se refiere el art. 230 2 TRLCAP. Ciertamente como dice la sociedad recurrente el citado precepto no resulta aplicable mas su invocación en la sentencia constituye una redundancia del anterior precepto que en nada altera la esencial razón de decidir.

Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato se refieren los art. 242 en su apartado b) y 248 del TRLCAP en cuanto contemplan sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes.

Debe añadirse que el art. 14 TRLCAP estatuye que los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea adecuado al mercado. Por ello se fijan mecanismos legales para garantizar la equivalencia de prestaciones y el equilibrio financiero. Uno de tales mecanismos es la revisión de precios cuya fórmula o sistema de revisión deberá venir detallado en el pliego de cláusulas administrativas conforme al art. 104 TRLCAP , art. 103 TRLCAP , art. 77 de La ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , art. 89 y siguientes TRLey Contratos del Sector Público, RDLegislativo 3/2011.

Y taxativamente declara el Tribunal de instancia que el Pliego de cláusulas administrativas particulares no incluía entre las medidas a utilizar para restablecer el equilibrio económico los avales, las consignaciones de sumas en concepto de prestamos o las condonaciones de prestamos participativos.

La concesión aquí controvertido prevé una fórmula para restablecer el equilibrio económico financiero que no fue respetada por el Acuerdo cuestionado por lo que la Sala de instancia no conculcó los preceptos antedichos.

Aquí no se encuentra en cuestión si se daban o no las causas para restablecer el equilibrio económico financiero sino las medidas utilizadas.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,