STS 1046/2022, 20 de Julio de 2022

En el recurso contencioso administrativo número 458/2018, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 10 de marzo de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"Que desestimando el recurso interpuesto por D. Luis Enrique contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos declararla ajustada a derecho. Las costas procesales se imponen expresamente a la parte recurrente en cuantía máxima de 600 Euros por todos los conceptos más el IVA."

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Luis Enrique recurso de casación que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante auto de 22 de septiembre de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 10 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva dice literalmente:

"PRIMERO.- La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación procesal de don Luis Enrique contra la sentencia de 7 de mayo de 2020, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el procedimiento ordinario núm. 458/2018.

La cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es el alcance de la obligación existente para el tribunal calificador, de informar a los participantes de un proceso selectivo tras la valoración de sus ejercicios, de los criterios de calificación aplicados para puntuarlos, y cuando el contenido de las bases puede suplir esa obligación. A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2022, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó la representación procesal de don Luis Enrique, por escrito de fecha 25 de marzo de 2022, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

"Que tenga por presentado escrito de interposición del recurso de casación y, tras los trámites pertinentes, lo estime, casando y anulando la sentencia de instancia y estimando el recurso contencioso administrativo declare aprobado al recurrente en el tercer ejercicio con el derecho a proseguir el proceso selectivo y si lo superase se le reconozcan los derechos administrativos y económicos desde la misma fecha que se les reconoció a los que aprobaron, o subsidiariamente ordene la retroacción de actuaciones en los términos solicitados."

Por providencia de 30 de marzo de 2022, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, por escrito de 28 de abril de 2022, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO :

"dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia recurrida y fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación y subsidiariamente que declare la obligación de motivación por el Tribunal calificador de la puntuación otorgada al recurrente en la correspondiente prueba del proceso selectivo."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por providencia de 12 de mayo de 2022, se señaló este recurso para votación y fallo el día 19 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo.

La representación procesal de don Luis Enrique interpone recurso de casación contra la sentencia de 7 de mayo de 2020, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 458/2010 deducido contra la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 28 de abril de 2016 dictada por el tribunal calificador del proceso selectivo convocado por Orden INT/ 2558/2015 de 25 de noviembre de 2015 para acceder por promoción interna al Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias, Especialidades de Juristas y Psicólogos. Dicha resolución, contenía la relación de quienes habían superado el tercer ejercicio de la oposición, en la que no figuraba el recurrente.

La Sala de Madrid en su sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJM 5573/2020 - ECLI:ES:TSJCLM:2020:5573) concluye en su fundamento SEGUNDO que es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que los criterios de calificación sean publicados y conocidos por los opositores con anterioridad a la realización de la prueba, y puedan ser impugnados en el supuesto de que contravengan las bases de la convocatoria. Recalca que dicha tesis no es aplicable al caso, pues como ya dijo esta Sección 7ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia nº 59/2017 de fecha 7 de febrero de 2017, este criterio solo es aplicable cuando las bases adolezcan de marcada ambigüedad, al faltar toda concreción de en qué debían consistir las pruebas, fijando solo la finalidad a la que se orientan sin establecer tampoco los criterios de corrección.

Subraya que la citada ambigüedad no concurre en la convocatoria, pues en relación con el tercer ejercicio, la Orden de la Convocatoria (Bases) establece expresamente que:

"consistirá en la elaboración de un informe acorde con las competencias atribuidas a los funcionarios del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias en la especialidad concreta a la que opten los aspirantes con base en las cuestiones e información documental que les facilita el tribunal. Este ejercicio se calificará con una puntuación máxima de 20 puntos siendo necesario obtener un mínimo de 10 para superarlo". Recalca que dicha Base además de ser concreta, específica y detallada en cuanto a la forma en que se realizará el tercer ejercicio y a cómo se valorará, es de contenido esencialmente igual al criterio establecido por el Tribunal Calificador el mismo día que se realizaba el tercer ejercicio, que no añadía nada que no estuviera ya previsto en la citada base, al declarar que "se tomará en consideración...cuantas alternativas aporte a las cuestiones planteadas el aspirante, en relación con las competencias atribuidas a los funcionarios del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias en los diferentes puestos de trabajo que pudieran desarrollar".

La cuestión de interés casacional en el auto de 10 de abril de 2022.

Reseña que, sobre la necesidad de precisar con anterioridad a la prueba del proceso selectivo los criterios de valoración y su publicidad a los participantes, se han dictado las SSTS de 8 de octubre de 2020 ( RCA 2135/2018), de 19 de febrero de 2019 ( RCA 2003/2016), de 6 de junio de 2017 ( RCA 2202/2015) y de 6 de junio de 2017 ( RCA 2569/2015).

La cuestión en la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es el alcance de la obligación del tribunal calificador de informar (sic) a los participantes de un proceso selectivo tras la valoración de sus ejercicios, de los criterios de calificación aplicados para puntuarlos, y cuando el contenido de las bases puede suplir esa obligación.

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

El recurso de casación de la parte recurrente.

Alega la infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992.

El artículo 54. 2 de la Ley 30/1992 (actual 35. 2, de la Ley 39/2015), establece:

"La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".

Aduce que la sentencia transcribe el artículo 54. 2, pero omitiendo el siguiente inciso: "debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".

Alega que el Manual de órganos de selección elaborado en el año 2015 por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, dice que, en la sesión constitutiva del órgano de selección, éste deberá adoptar entre otros, el siguiente acuerdo:

"Acuerdos sobre calificación de ejercicios:

Cuando no se recoja expresamente en las bases de la convocatoria, el órgano de Selección habrá de fijar la forma en que se calificarán los ejerccios, determinando si se hará por la media aritmética de las notas otorgadas por todos los miembros del Órgano de Selección que interviniesen, eliminando la nota más alta y la más baja, o por la media aritmética sin eliminar ninguna nota, o por cualquier otro procedimiento."

A la vista del contenido del acuerdo de 21 de abril de 2016 y de las actas correspondientes a la lectura por los aspirantes de su ejercicio, resulta evidente que el tribunal calificador no fijó ningún criterio de calificación ya que no constan en las actuaciones los siguientes datos:

- El reparto de los 20 puntos con los que se califica el ejercicio entre las 12 preguntas y subpreguntas.

- La puntuación que asignó cada uno de los 4 miembros del tribunal calificador a cada una de las respuestas que los aspirantes dieron a las 12 preguntas o subpreguntas.

- La puntuación global que asignó cada uno de los 4 miembros del tribunal calificador a las respuestas de los aspirantes.

- Las razones por las que, partiendo de los criterios de calificación, el tribunal calificador llega a la puntuación con la que califica a cada aspirante.

A su entender, el expediente administrativo muestra que no constan en el procedimiento las razones por las que el tribunal calificador, partiendo de los criterios de calificación que tampoco constan, atribuye a los aspirantes una puntuación determinada.

Invoca las SSTS 1765/2016, de 13 de julio ( recurso de casación 2036/2014), de 16 de septiembre de 2009 (recurso de casación 1346/2008).

Solicita los siguientes pronunciamientos:

"1. Que se anule la sentencia impugnada y se estime el recurso contencioso-administrativo declarando aprobado al recurrente en el tercer ejercicio con la calificación de 10 puntos y con el derecho a proseguir el proceso selectivo y si lo superase se le reconozcan los derechos administrativos y económicos desde la misma fecha que se les reconoció a los que aprobaron.

La doctrina tradicional de esa Sala al anular el acto es la de declarar aprobado al recurrente y no acordar la retroacción de actuaciones, tal y como se recoge en las siguientes sentencias: 15 de diciembre de 2011 (RC-4928/2010), 21 de diciembre de 2011 (RC-4572/2009), 18 de enero de 2012 (RC-1073/2009), 2 de noviembre de 2012 (RC-973/2012), 15 de marzo de 2013 (RC- 1131/2012), 26 de mayo de 2014 (RC-1133/2012), 21 de enero de 2016 (RC-4032/2014).

En el presente caso el Tribunal calificador no especificó los criterios de corrección que aplicó ya que no constan en el expediente por lo que, si se acuerda la retroacción de actuaciones exclusivamente para el recurrente, el Tribunal calificador deberá especificar unos criterios de corrección que no es posible saber si fueron aplicados a los restantes aspirantes.

La retroacción de actuaciones sólo sirve para estimular a la Administración a seguir incumpliendo la ley porque comprueba que sus incumplimientos no tienen consecuencias, se le sigue dando una segunda oportunidad y tantas como sea necesario.

2. Para el supuesto de que la Sala ordenase la retroacción de actuaciones, a fin de que el Tribunal calificador realice una nueva corrección debidamente motivada del ejercicio del recurrente, se solicita:

1. Que los miembros del Tribunal calificador ( Remigio, Regina, Rita y Ruth) especifiquen los criterios de corrección que aplicaron.

2. Que cada uno de los miembros del Tribunal calificador explique las razones por las que, partiendo de los criterios de corrección que aplicaron, llegan a la calificación que asignaron a los siguientes aspirantes que fueron declarados aprobados: Segundo (10,40 puntos), Soledad (10,10 puntos), Torcuato (10 puntos) y Tomasa (10 puntos).

   En el Anexo al acta de 28 de abril de 2016 constan los 14 aspirantes aprobados (folio 30 del expediente administrativo ampliado) y su calificación global. Entre otros, constan los siguientes aspirantes que fueron declarados aprobados:

   - Segundo: 10,40 puntos.

   - Soledad: 10,10 puntos.

   - Torcuato: 10 puntos.

   - Tomasa: 10 puntos.

   Esta parte pidió que se incorporarán al expediente administrativo remitido al Tribunal los exámenes realizados por estos 4 aspirantes aprobados con la finalidad de comparar el contenido de dichos ejercicios y su corrección con el contenido del ejercicio del recurrente y su corrección, derecho reconocido por la jurisprudencia de esa Sala (entre otras, sentencias de 22 de noviembre de 2016, RC-4453/2015; 13 de julio de 2016, RC-2036/2014). Los exámenes fueron incorporados: Segundo (folios 31 a 58 del expediente administrativo ampliado), Soledad (folios 59 a 80 del expediente administrativo ampliado), Torcuato (folios 81 a 103 del expediente administrativo ampliado), Tomasa (folios 104 a 120 del expediente administrativo ampliado). Por tanto, esta petición forma parte de la pretensión de esta parte.

3. Que cada uno de los miembros del Tribunal calificador realice una nueva corrección debidamente motivada del ejercicio del recurrente."

La oposición del Abogado del Estado.

Muestra su oposición al recurso contra la sentencia de 23 de junio de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias (sic) si bien la argumentación la dirige adecuadamente contra la sentencia de 7 de mayo de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Séptima, citando correctamente el segundo fundamento jurídico en que la Sala sustenta la desestimación de la pretensión.

Aduce que no hay ninguna inconcreción o ambigüedad de criterios, sino simple aplicación al caso concreto de tales supuestos, lo que se verifica de acuerdo con el principio de discrecionalidad técnica que corresponde al tribunal calificador y al que también se refiere expresamente la sentencia recurrida, con cita concreta de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que atribuyen tal discrecionalidad técnica a los tribunales calificadores encargados de enjuiciar las pruebas selectivas en las oposiciones y concursos.

En todo caso, rechaza la petición del recurrente de que se le declare directamente apto en la correspondiente prueba selectiva, lo cual carece de toda justificación. Cita a tal efecto entre otras la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:233), cuyo FJ 8º señaló que la estimación no puede suponer la declaración de apto del recurrente en la correspondiente prueba.

La estimación del recurso de casación en atención a la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión.

En las recientes sentencias de 27 de enero de 2022 (recurso de casación 8179/2019) y de 28 de marzo de 2022 (recurso de casación 6160/2020) se recuerda en sus fundamentos cuarto nuestra doctrina jurisprudencial con mención de alguna de las sentencias invocadas por la recurrente. Así:

"El alcance de la exigencia de la transparencia y publicidad en el ámbito de los procesos de concurrencia como el que nos ocupa ha sido analizado y precisado por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas sentencias.

Así, en sentencia de 23 de abril de 2019, dictada en recurso de casación núm. 3039/2016, se dijo "Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013):

"Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas".".

También cabe citar la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 (recurso de casación núm. 4032/2014) cuando decía que "citando la sentencia de 25 de junio de 2013 (recaída en el recurso 1490/2012, con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso número 1405/2004); 15 de diciembre de 2011 (recurso número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009), que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica."

Y debe decirse, por último, que en esta misma línea se pronunció la sentencia de 27 de junio de 2008 de la Sección Séptima de esta misma Sala (recurso de casación 1405/2004), recordada en la de 8 de octubre de 2020 (recurso de casación 2135/2018), con una amplia cita de sentencias en el mismo sentido, cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

La estimación del recurso de casación conlleva la estimación parcial del recurso contencioso administrativo con los efectos que se dirán.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala, expresada en la sentencia de 8 de octubre de 2020 (recurso casación 2135/2018), que la nulidad del proceso selectivo a partir del ejercicio controvertido conduce a la decisión de retrotraer las actuaciones para que se repita ese ejercicio informando previamente a su realización de los criterios específicos de puntuación a observar para valorarlos respetando los criterios generales establecidos en la Base A punto 1. 3.

Y, del mismo modo que se dijo en la antedicha sentencia de 8 de octubre de 2020, atendiendo a la pretensión del recurrente en casación, consideramos procedente seguir la pauta ya observada por la Sala en casos precedentes sobre la situación de aspirantes que superaron procesos selectivos y fueron nombrados funcionarios en los que, años después y en virtud de recursos interpuestos por aspirantes que no los superaron, se aprecian vicios determinantes de su invalidez [ sentencias n.º 375/2019, de 20 de marzo (casación n.º 2116/2016), n.º 361/2019, de 18 de marzo (casación n.º 499/2016), n.º 1695/2018, de 29 de noviembre (casación n.º 385/2016) y las que citan]. En tales ocasiones, hemos preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe, habida cuenta de que fueron absolutamente ajenos a las irregularidades advertidas en el desarrollo del proceso selectivo.

Por tanto, la nulidad que vamos a declarar no se extiende a los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo por lo que declaramos la estimación parcial del recurso contencioso administrativo. Se acepta pues la nulidad de la resolución impugnada en lo que atañe al recurrente.

La segunda pretensión del recurrente formulada en la demanda era:

"acordándose la retroacción de las actuaciones a la fase de oposición, para que el Tribunal calificador convoque a los opositores que superaron la segunda prueba a la realización de la tercera, que se desarrollará conforme a las Bases de la Convocatoria, debiendo aprobarse con anterioridad a la misma los criterios de corrección y calificación que se tendrán en cuenta, y para el caso de que aquél considere pertinente establecer puntuaciones diversas para cada una de las cuestiones planteadas a los supuestos prácticos, lo que deberá justificarse debidamente, que ello se comunique a los opositores de manera previa a su inicio."

Vemos, pues, que el recurrente interesó la retroacción, para todos los opositores mientras en sede casacional restringe su petición a el mismo.

Ciertamente se ha producido un cambio de más a menos que no altera la esencia del recurso máxime cuando la menor pretensión se ajusta a la doctrina de esta Sala sobre la cuestión.

Por ello, la estimación del recurso se ciñe a ordenar la repetición del tercer ejercicio para el recurrente tras hacerse públicos los criterios de valoración del ejercicio antes de su realización, debiendo ser los criterios coherentes con los aplicados a los otros opositores cuyos ejercicios obran en el expediente administrativo, conservando los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo.

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

En razón a lo argumentado en el fundamento quinto, la respuesta a la cuestión planteada es que los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Respecto a las de instancia, dada la estimación parcial del recurso no hay condena en costas, corriendo cada parte con las causadas a su instancia.

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Luis Enrique contra la sentencia de 7 de mayo de 2020, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso administrativo núm. 458/2018, que se anula y se deja sin efecto.

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 458/2018 deducido por don Luis Enrique, que se ciñe a ordenar la repetición del tercer ejercicio para el recurrente tras hacerse públicos los criterios de valoración del ejercicio antes de su realización, debiendo ser los criterios coherentes con los aplicados a los otros opositores cuyos ejercicios obran en el expediente administrativo, conservando los nombramientos de los aspirantes que superaron el proceso selectivo.

Se fija como doctrina la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho.

En cuanto a las costas estése al último fundamento de Derecho

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.