ATS, 14 de Julio de 2022

ÚNICO.- Los motivos del recurso se analizarán conjuntamente pues de su lectura se deduce que, al margen del cauce casacional invocado, en ellos se argumentan errores valorativos, así como insuficiencia de prueba de cargo para el dictado de sentencia condenatoria, lo que determinaría una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

1. El recurrente discute la suficiencia de la prueba, así como la valoración que, de ella, se ha efectuado por las Salas sentenciadoras.

   En el primer motivo de recurso discute la valoración del informe pericial psicológico emitido por Zaida. Indica que impugnó dicho informe y ello no se tuvo en cuenta por la Sala de apelación. Señala que fue la perito quien introdujo en el relato de la menor tres episodios más graves que los inicialmente denunciados. Argumenta que no se aportaron las grabaciones de las sesiones realizadas por la perito para comprobar las manifestaciones que realizó la menor.

   Sostiene que, en la prueba preconstituida, no se permitió a la menor realizar un relato libre de los hechos, salvo en lo relativo a los tocamientos. Entiende que fue la perito quien dirigió las manifestaciones de la menor, para que se pronunciara sobre una posible felación o sobre intentos de penetración que ella no había manifestado.

   Pone de relieve que, en la exploración de la menor practicada en el acto del juicio oral, las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular se realizaron de forma sugestiva y cerrada.

   Argumenta que la declaración de la menor no reúne los requisitos necesarios para constituir prueba de cargo suficiente a los efectos del dictado de sentencia condenatoria. Señala que la menor declaró movida por las malas relaciones existentes entre su familia y el acusado. Indica que sus manifestaciones no resultaron corroboradas por elementos de carácter objetivo y, a estos efectos, menciona que el informe clínico de urgencias no reveló lesiones en la zona genital o afectación del himen, como tampoco lo hizo el informe pericial del médico forense. Señala que la declaración de su madre tampoco puede corroborar la versión de la menor, pues no presenció los hechos y no detectó lesiones o síntomas de ellos. Afirma que el informe pericial de la psicóloga forense no corrobora la versión de la víctima, y que se limita a indicar malestar emocional, que considera secuelas leves, además de reiterar que la perito dirigió el interrogatorio de la menor. Añade que existen cambios en la versión de la menor entre las declaraciones realizadas en sede policial, lo manifestado en el hospital, y lo expuesto en el informe de la psicóloga forense. Señala que no se consideró probado que el acusado introdujera los dedos en la vagina de la menor o su pene en la boca de esta y, sin embargo, sí se entienden acreditados intentos de penetración que tampoco están corroborados por pruebas objetivas.

   Argumenta que el Tribunal Superior consideró fundamental la declaración de la testigo Agustina., pese a que la defensa del acusado y la acusación particular renunciaron a que declarara en juicio, a que el Ministerio Fiscal no propuso su declaración (aunque era la única testigo directo de los hechos) y a que se le tomó declaración en sede sumarial sin advertirle de su derecho a no declarar en contra del acusado (su pareja sentimental). Considera que la falta de ofrecimiento de la dispensa prevista en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impediría que pudiera valorarse la declaración de esta testigo.

   En el segundo motivo reitera que la declaración de la menor se produjo de forma dirigida, sin que se le realizaran preguntas abiertas al respecto de los posibles intentos de penetración. De ello deduce que no se practicó prueba de cargo válida, suficiente y correctamente valorada que acreditase los intentos de penetración que dieron lugar a la aplicación del subtipo previsto en el artículo 183.3 del Código Penal.

   En el cuarto motivo se reitera que el informe clínico de urgencias y el informe médico forense no revelaron la presencia de lesiones genitales, ni de afectación en el himen, lo que considera incompatible con el relato de hechos. Reitera que la psicóloga forense dirigió el relato de la menor, que su pericia no corrobora las manifestaciones de esta, y que las secuelas que detectó tienen carácter leve.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, entre los meses de septiembre de 2018 y junio de 2019, Efrain, convivía en un domicilio de DIRECCION000, con su pareja Agustina., la hermana de esta, Emma., y Pura., hija de Emma.

   Efrain, de 26 años de edad, durante el citado periodo de convivencia en fechas no determinadas, aprovechando que se encontraba a solas con Pura. de 10 años, en unas ocasiones en el salón y en otras en la habitación de él, le realizó tocamientos en la zona genital, llegando a tumbarla, bajarle la ropa interior, quitarse los pantalones y los calzoncillos y colocarse encima de ella, quien le decía "que parara", "que le dejase en paz" y "que se lo iba a decir a su madre", en una ocasión en el dormitorio le intentó penetrar y no pudo.

   Asimismo, en otra ocasión, la tumbó sobre el sofá del salón, se bajó los pantalones, dejó a la niña en ropa interior y se colocó sobre ella con la intención de penetrarla, sin conseguirlo, ya que fue sorprendido por su pareja, Agustina., tía de la menor, quien reprendió a Efrain por su conducta.

   No consta que en estos roces y tocamientos en la zona genital llegase a penetrar a la niña.

   Como consecuencia de estos hechos Pura. presentó diversos índices de malestar emocional, tales como sentimientos de tristeza, llanto, intranquilidad emocional y recuerdos intrusivos generadores de malestar.

   Efrain, nacido el NUM000 de 1992, cuando sucedieron los hechos era mayor de edad y contaba con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, corroborada por testifical, y pericial, sin observar que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. A estos efectos, puso de relieve:

   1. Que no se apreciaba en la menor un interés ajeno al procedimiento.

   2. Que, al contrario de lo que se ponía de relieve en el recurso, no se apreciaba que el interrogatorio de la menor hubiera sido dirigido por la psicóloga o, posteriormente, por las acusaciones en el acto del juicio. Descartó que se le sugiriesen las respuestas que debía dar o que se le recordasen los hechos. Señaló que la víctima se mostró poco habladora y que, simplemente, se le mencionaron determinados momentos.

   3. Que la menor relató que el acusado le tocaba sus partes íntimas en el salón o en la habitación; que le bajaba las bragas y él se bajaba los pantalones y los calzoncillos; que ella no quería; que le decía que parase; que en el salón se puso encima de ella después de bajarle los pantalones y las bragas y bajarse él los calzoncillos; que llegó a meterle el dedo en la vagina y el pene en la boca, que intentó penetrarle; que a veces le salía como pus del pene; y que nadie le había dicho qué tenía que decir.

   4. Que lo relatado por la menor se compadecía con las manifestaciones que los médicos forenses que asistieron a la menor en el hospital hicieron constar en su informe.

   5. Que el informe pericial psicológico se pronunciaba: (i) sobre la adaptación de la menor, a cuyo efecto indicaba que presentaba dificultades de adaptación social; (ii) sobre la valoración psicológica de su testimonio, acerca de lo cual manifestaba que era "altamente creíble"; y (iii) sobre las consecuencias de las conductas abusivas, al respecto de lo cual indicaba que la menor sufría malestar emocional que se manifestaba en sentimientos de tristeza, lloros, intranquilidad emocional, recuerdos intrusivos que le generan malestar, y sentimientos de culpabilidad.

   6. Que la testigo Agustina. había presenciado parte de los hechos. A este respecto, en respuesta a lo alegado en el recurso, mencionó: (i) que, efectivamente la testigo, pareja del acusado, prestó declaración en sede policial sin ofrecimiento de la dispensa prevista en el artículo 416 de la LECrim; (ii) que, no obstante, en su declaración sumarial sí se le hizo esta dispensa y la testigo ratificó lo declarado ante el cuerpo policial; (iii) que la testigo no declaró en el acto del juicio oral, pues el Ministerio Fiscal no propuso su declaración y la defensa, que la había propuesto, renunció a ella; (iv) que, en cualquier caso, se contaba con la declaración de la niña, junto con los informes periciales mencionados; y (v) que existían testigos de referencia a los que Agustina. había relatado lo presenciado.

      Y al respecto de las manifestaciones de la menor, abundaba lo manifestado por la Audiencia Provincial, que, además de lo puesto de relieve por el Tribunal Superior, había indicado la presencia de testifical que refrendaba lo manifestado por la menor, no sólo en cuanto a lo que Agustina. hubiera podido presenciar. De esta forma, señalaba:

   1. Que Emma., madre de la menor, relató que la menor, desde hacía tiempo, no quería que se marchase a trabajar, que se quedaba triste, que le pedía que no se fuera, y que había bajado sus notas en el colegio. También indicó que, una vez conoció lo ocurrido a través de Agustina., lo confrontó con el acusado, sin que este lo negara o le diese una explicación.

   2. Que Flora., tía de NUM001., además de relatar el contenido de la discusión mantenida con el acusado a raíz de que tomaran conocimiento de los hechos, señaló que le preguntaron a la menor si era verdad lo ocurrido y ésta lloró y les dijo que era cierto.

      De todo ello, concluía la Sala de apelación, ratificando el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que el testimonio de Pura. fue veraz, creíble y fiable, que estuvo corroborado por otros elementos y que constituía prueba de cargo bastante para el dictado de sentencia condenatoria, sin que hubiera sido incorrecta, irracional o arbitrariamente valorado por la Sala de instancia.

      En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

      La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante. Hay que recordar que esta Sala, en numerosas ocasiones, ha señalado que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria. Ambas Salas han señalado las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, e indicado los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

      Es más, cuando la Audiencia Provincial entendió que cabía una duda razonable, no declaró probados determinados hechos. La Audiencia Provincial, en aplicación del principio "in dubio pro reo", concluyó que no podía estimarse plenamente acreditado que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de la menor, el empleo de violencia, o la introducción del pene en la boca de la menor, dado que estas manifestaciones no se recogían en la denuncia inicial; no se correspondían plenamente con el informe pericial de los médicos forenses (en que se apreciaba únicamente el introito levemente eritematoso y el himen conservado); no existía otra testifical que las corroborara; y la declaración de la menor fue parca e imprecisa al respecto. Sin embargo, la aplicación de este principio no se consideró bastante para entender que, como sostiene el recurrente, la duda debiese extenderse a la totalidad de la conducta del acusado.

      Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

      También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

      En la STS 773/2013, de 21 de octubre, mencionamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

      Por otra parte, y frente a lo alegado en el recurso, aun prescindiendo del contenido de lo que Agustina. hubiera podido manifestar en sede policial o de instrucción no se encuentra motivo para que las Salas sentenciadoras hubieran ofrecido una respuesta fáctica diferente en el presente procedimiento. Ello porque la prueba de cargo en que se asentó la condena fue la declaración de la menor, suficiente, corroborada por otros medios probatorios, y en cuya valoración no se aprecia arbitrariedad o irracionalidad.

      Se plantea, además, por el recurrente una cuestión de valoración de la prueba pericial, valoración que la Audiencia Provincial, tal como refrendo el Tribunal ad quem, realizó, en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, no de forma irracional o arbitraria, sino simplemente contraria al interés del recurrente. Sobre este particular, recordábamos en la STS 528/2020, de 21 de octubre, que, como destaca la doctrina, la prueba pericial "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica - que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.)".

      Por lo que se refiere a la queja relativa a la falta de aportación de las grabaciones de las sesiones realizadas por la perito, no observamos que la pericial se practicara de forma irregular. En este sentido, la sentencia 695/2020, de 16 de diciembre, recuerda que "respecto al desarrollo y práctica de la prueba pericial, la grabación de la misma no es preceptiva en modo alguno, sino el examen de la pericial y la contradicción en el interrogatorio por la parte".

      Tampoco se advierten los déficits probatorios que se denuncian. En este tipo de delitos no es precisa la constatación de lesiones en la víctima para sustentar un fallo condenatorio. Su ausencia no desvirtúa las conclusiones alcanzadas por las Salas sentenciadoras, con base en prueba personal, acerca de la participación del acusado misma en los hechos que se han declarado probados.

      En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

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Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.