ATS, 20 de Julio de 2022

La representación procesal de Bankia S.A. (actualmente Caixabank, S.A.) presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 8 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 863/2018, dimanante de los autos de juicio verbal n.º 106/2017 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz.

Mediante diligencia de ordenación de la audiencia provincial se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

El procurador D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de Bankia, S.A., se personó ante esta sala en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª M.ª Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Asociación de Consumidores y Usuarios Vasca, EKA/ACUV (antes Urkoa), se personó en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha 26 de enero de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. Por providencia de 30 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las mismas al Ministerio Fiscal.

Las partes recurrente y recurrida manifestaron, respectivamente, su disconformidad y conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por su parte, el Ministerio Fiscal informó a favor de la inadmisión de los recursos interpuestos.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia en un procedimiento verbal tramitado en atención a la materia ( art. 250.1.12.º LEC), por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

Conforme a la disposición final 16.ª , 1, regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, que debe examinarse en primer lugar, se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en cuatro motivos.

En el primer motivo, la recurrente "[...] denuncia la infracción del art. 85.6 LCU porque las cláusulas de RPD de Bankia prevén una cuantificación o liquidación anticipada de daños contractuales claramente proporcionada, dirigida a resarcir unos daños (daño emergente) distintos de los daños (lucro cesante) cubiertos por el interés moratorio, justificándose su admisión en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales [...]". A pesar de esta última afirmación, no cita en el desarrollo del motivo sentencia de audiencia provincial alguna. Invoca a lo largo de la exposición del motivo la STS 213/2014 de 21 de abril; STS n.º 214/2014, de 15 de abril; STS n.º 705/2015, de 23 de diciembre; STS 44/2019, de 23 de enero; y STJUE de 14 de marzo de 2013, C-415/11, Asunto Aziz. Considera que el juicio de abusividad realizado por la sentencia recurrida, en relación a la proporcionalidad de la indemnización contemplada en las cláusulas discutidas, no es adecuado. Entiende que las cláusulas sometidas a enjuiciamiento satisfacen las exigencias de proporcionalidad establecidas legal y jurisprudencialmente.

En el motivo segundo se denuncia la "[...] infracción del art.82.4 [A] LCU (en relación con el supuesto específico del art. 85.3 LCU) por cuanto las cláusulas de RPD de Abanca no constituyen cláusulas cuya interpretación y aplicación quede a la exclusiva voluntad del predisponente, justificándose su admisión en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales [...]". A pesar de esta última afirmación, no cita en el desarrollo del motivo sentencia alguna. Considera que:

"[...] La sentencia recurrida al sostener que el importe de los gastos que pretenden resarcir las cláusulas de RPD de Bankia "dependen más de la voluntad del empresario que de lo realmente necesario", desconoce que el nacimiento del derecho del acreedor a exigir el pago de la comisión se sujeta al previo incumplimiento de la obligación de pago, la realización de actividades por parte de la entidad de crédito y a un límite máximo de 35 euros, sin que se atribuya al empresario ninguna facultad de modificación o interpretación unilateral del contrato [...]".

En el tercer motivo, la recurrente denuncia la "[...] infracción del art. 87 LCU por cuanto las cláusulas de RPD de Bankia no contravienen las exigencias de reciprocidad, justificándose su admisión en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales [...]". A pesar de esta última afirmación, no cita en el desarrollo del motivo sentencia alguna. Expone que:

"[...] la sentencia recurrida infringe el art. 87 LCU al (i) sostener que la reciprocidad de este precepto condiciona la validez de las Cláusulas de RPD a que se acompañen de otra cláusula en la que se establezca una cuantificación anticipada del daño que pueda sufrir el consumidor como consecuencia del incumplimiento de la entidad de crédito; y (ii) al soslayar que las Cláusulas de RPD de Bankia satisfacen las exigencias de reciprocidad causal u obligacional del art. 87 LCU [...]".

Finalmente, el motivo cuarto denuncia "[...] la infracción del art. 82.1 LCU por cuanto las cláusulas de RPD de Bankia son conformes a las exigencias de la buena fe y no causan en perjuicio del consumidor ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato de préstamo hipotecario y de cuenta corriente [...]". Cita en el desarrollo únicamente la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 y alega que:

"[...] la Sentencia recurrida considera que la Cláusula de RPD infringe el art. 82.1 LCU. Ahora bien, omite el juicio adecuado de abusividad con arreglo a la cláusula general prevista en este precepto y, por ello, obvia (i) que el Derecho dispositivo español -criterio relevante, según la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, para determinar las expectativa del consumidor medio con arreglo a la buena fe en este ámbito- admite el resarcimiento de los costes o daño emergente en el que incurre el acreedor como consecuencia del retraso o impago de una deuda de dinero y como partida de daño resarcible acumulable al interés moratorio; y (ii) que las cláusulas de RPD de Bankia no causan en perjuicio del consumidor ningún desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes [...]".

Así planteado, el recurso de casación, en cuanto a sus motivos primero, segundo, tercero y cuarto, debe ser inadmitido por incurrir en falta de acreditación de la existencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) en la medida en que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia de la sala en la materia litigiosa.

En la STS 566/2019, de 25 de octubre, en un asunto en el que la entidad bancaria entonces recurrente -Abanca Corporación Bancaria, S.A.,-cuestionaba el juicio de abusividad realizado en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, al entender que fijaban una indemnización por incumplimiento, esta sala declaró (Fundamento de Derecho Cuarto):

"[...] 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. - Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

   Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. - Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

   Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. - En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

   No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

   A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. - Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

   Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. - La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

   Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

   En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7. - Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8. - Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado [...]".

   Por otro lado, y en relación a la consideración de dichas cláusulas como penales, señalamos en la citada sentencia (Fundamento de Derecho Quinto) que:

   "[...] 1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

   Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2. - La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

   Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción [...]".

   Con posterioridad, la sala se ha pronunciado, en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en la STS n.º 431/2020, de 15 de julio.

   Además, los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de casación incurren también en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC) ya indicada, por no justificar la concreta modalidad casacional que se invoca en cada uno de ellos.

   Como señalamos en nuestro ATS 7 de octubre de 2020, Rec. 2898/2018, la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.

   Por otro lado, hemos igualmente reiterado que cuando se trata del supuesto de interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencial contradictoria de las audiencias provinciales, se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario; en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).

   La recurrente no justifica, en ninguno de los motivos, el interés casacional. Así, si bien en los motivos primero, segundo y tercero, invoca interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, no cita sentencia de audiencia provincial alguna, por lo que no acredita tal interés. Por lo que respecta al cuarto motivo, solo cita una sentencia del TJUE y, además, no expone el modo en que produciría la contradicción entre la sentencia recurrida y las citadas, ni tampoco la supuesta contradicción existente, por lo que tampoco cabe entender acreditado el interés casacional.

   Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación, sin que proceda tomar en consideración las alegaciones de la recurrente en el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión por oponerse a lo aquí razonado.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483. 4 y 473. 2 LEC, dejando sentado los arts. 473. 3 y 483. 5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483. 3 y 473. 2 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la recurrente.

Declarados inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.