ATS, 20 de Julio de 2022

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña María Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de don Leon y de la mercantil Drs. Izquierdo y Sarobe, S.L., asistidos por el letrado don Gabriel Casado Ollero, presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de julio de 2020 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que desestimó el recurso nº 37/2019 promovido contra las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho prevista en los artículos 25.2 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], y contra el auto de 29 de septiembre de 2020 que denegó la subsanación y el complemento solicitados. Las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho consistían en: (i) el dictado el 18 de diciembre de 2018 por el Delegado Especial de la AEAT del acuerdo de levantamiento de medidas cautelares previamente adoptadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 58/2003, General Tributaria, respecto al embargo preventivo del dinero en efectivo incautado en el domicilio de los recurrentes sito en la CALLE000 nº NUM000 de Logroño por un importe de 173.720,00 euros, (ii) el dictado el mismo 18 de diciembre de 2018, por dicho Delegado Especial de la AEAT del acuerdo de adopción de medidas cautelares al amparo de lo dispuesto en el art. 81.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y, (iii) el dictado el 20 de mayo de 2019 por el citado Delegado Especial de la AEAT del acuerdo de prórroga de adopción de medidas cautelares del artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por seis meses más.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución judicial impugnada, identifica como normas infringidas, integradas en el Derecho estatal:

   2.1. Los artículos 33.1 y 67.1 LJCA, y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ["LECiv"], en relación con el artículo 24.1 de la Constitución ["CE"], y la jurisprudencia que los interpreta, invocando al efecto las SSTC 28/1987, 369/1993, 111/1997, 136/1998, 126/2011; y las SSTS de 18 de julio de 2013, RCA 968/2012; de 31 de octubre de 2013, RCA 2789/2012; y, entre las últimas, SSTS nº 334/2020, de 14 de mayo de 2020, RCA 178/2018, y 538/2020, de 26 de junio de 2020, RCA 4405/2017.

   2.2. Los artículos 120.3 y 24.1 CE, en relación con las normas que regulan el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho ( artículos 25.2, 30, 32.2, 46.3 LJCA) y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, citando a tal fin la STS de 19 de abril de 2007, rec. núm. 7241/2002, FJ 2º y la doctrina jurisprudencial ( STSJ de Cataluña núm.1186/2002, de 24 de diciembre, Rec. núm. 753/1999; STSJ de Madrid 30093/2008, de 22 de julio de 2008, FJ 3º).

   2.3. Los artículos 9.3, 118, 120.3 y 24.1 CE; el artículo 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ["LOPJ"] y el artículo 214.1 LEC, en relación con el artículo 18.2 CE, el artículo 91.2 LOPJ y el artículo 8.6 LJCA y la jurisprudencia que los interpreta, citando las SSTS nº 1026/2019, de 10 de julio, RCA 1184/2017, FJ 4º; nº 658/2019, de 22 de mayo, RCA 1137/2017, FJ 4º; nº 1132/2018, de 3 de julio, RCA 75/2016, FJ 2º; nº 1133/2018, de 3 de julio, RCA 1011/2016, FJ 2º; ATS de 22 de febrero de 2017, RCA 1934/2014.

3. Razona que las infracciones denunciadas son relevantes y determinantes del fallo ya que: "limita el objeto del proceso seguido en la instancia, al ceñirlo exclusivamente a los "acuerdos de levantamiento y sucesiva adopción de la medida cautelar adoptada en unos procedimientos de comprobación e investigación inexistentes"; considerando los recurrentes que "el objeto del recurso en vía de hecho [...] seguido en la instancia (P.O. 37/2019) tras la ampliación acordada por la Sala en su Auto de 11/07/2019 [fue]: la continuación sin cobertura jurídica de los dos procedimientos de inspección jurídicamente inexistentes tras la anulación judicial de los Autos que autorizaron su iniciación con las entradas domiciliarias". Argumentan por ello que "el Tribunal sentenciador: (i) no juzgó "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso" ( art. 33.1 LJCA); (ii) ni decidió "todas las cuestiones controvertidas en el proceso" ( art. 67.1 LJCA); (iii) incurriendo en incongruencia omisiva por error ( art. 218.1 LEC), (iv) vulneradora de los arts. 24.1 y 120.3 CE".

   Añaden que en la solicitud de subsanación y complemento de sentencia se pusieron de manifiesto las omisiones y la incongruencia por error padecida por el Tribunal a quo que declaró no haber lugar a la aclaración y complementos solicitados (auto de 29/09/2020) y entienden alterada la cuestión litigiosa planteada y, con ella, el thema decidendi del procedimiento en vía de hecho porque "es manifiesto que en lugar alguno de las actuaciones ni del debate procesal se planteó que "la actuación material en vía de hecho objeto de impugnación judicial fuera la realizada, ex ante, por "la Inspección de la Agencia tributaria (...) [con] la entrada y registro con fundamento en un auto judicial" [FD 4º, pág. 8 de la Sentencia], sino cabalmente las actuaciones materiales realizadas ( ex post) por la propia Inspección tras la anulación judicial firme de los Autos autorizantes del inicio de los procedimientos inspectores con las entradas domiciliarias".

4. Acredita que se pidió la subsanación en cuanto a las infracciones de normas relativas a actos o garantías procesales que produjeron indefensión, cumpliéndose con el requisito exigido en el artículo 89.2.c) LJCA.

5. Considera que el recurso cuenta con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ya que:

   5.1. Respecto de la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA, el artículo 218 LEC y los artículos 24.1 y 120.3 CE aduce que la incongruencia omisiva y las infracciones procesales no corregidas por la Sala al rechazar la subsanación y complemento de la sentencia, se deben considerar relevantes en la medida en que se cumple con el requisito de que las cuestiones sustanciales planteadas en el pleito cuentan con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. A tal efecto, invoca la doctrina contenida en los autos de 1 de octubre de 2020, RCA 1673/2020, FJ 1º, 4; y de 16 de enero de 2020, RCA 6718/2019, FJ 1º, 5.3.

   5.2. En cuanto a la vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 CE, en relación con la inaplicación por el Tribunal a quo de las normas que regulan el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho ( artículos 25.2, 30, 32.2, 46.3 y concordantes de la LJCA) y de la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial invocadas en el curso del pleito, concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia basado en los supuestos de los artículos 88.2.b), 88.2. c) y 88.3.a) LJCA.

   5.3. En cuanto a la vulneración de los artículos 9.3, 118, 120.3 y 24.1 CE, en relación con el artículo 18.2 CE, concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia basado en los artículos 88.2.b), 88.2. c) y 88.3.a) LJCA.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación mediante auto de 4 de diciembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado la representación procesal de don Leon y de la mercantil Drs. Izquierdo y Sarobe, S.L., como parte recurrente, y el abogado del Estado, como parte recurrida, sin formular oposición.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y don Leon y la sociedad Drs. Izquierdo y Sarobe, S.L, se encuentran legitimados para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal y la jurisprudencia que se consideran infringidas, y se justifica que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes del fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además, (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar las siguientes circunstancias relevantes en orden a la admisión del presente recurso de casación:

1. El 14 de febrero de 2018, se presentó por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Delegación Especial en La Rioja, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño, al que el turno de reparto se asignara el asunto, una solicitud de entrada domiciliar, acompañada de los documentos administrativos que se estimaron pertinentes.

2. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Logroño dictó auto el 19 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "Se autoriza la entrada y registro solicitada por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en los siguientes términos:

   1) En las dependencias de los siguientes inmuebles:

   - Local sito en la calle Miguel Villanueva, número 2, 5º 2ª, de Logroño (La Rioja), en el que "DRS. IZQUIERDO Y SAROBE, S.L." (NIF: B26301135) desarrolla su actividad.

   - Inmueble sito en la CALLE000, NUM000, de Logroño (La Rioja), donde tiene su domicilio Leon (NIF: NUM001)".

3. El 6 de marzo de 2018, el mismo Juzgado dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "Se amplía la autorización de entrada y registro solicitada por al Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mediante escrito de 06/03/2018, y en consecuencia, se autoriza la entrada y registro, en los siguientes términos:

   1) En las dependencias del siguiente inmueble:

   Local sito en la calle Miguel Villanueva, número 2, 5º 1ª, de Logroño (La Rioja), en el que "DRS. IZQUIERDO Y SAROBE, S.L." (NIF: B26301135) desarrolla su actividad.

   2) Acceso a los archivos informáticos en cualquier tipo de soporte o equipo electrónico fijo o móvil, incluidos los correos electrónicos enviados y recibidos desde los mismos, así como los obrantes en la "nube".

   3) Acceso a las copias de seguridad de los soportes informáticos.

   4) Acceso a los registros y soportes en papel de la operativa de las empresas.

   5) Acceso a la caja o cajas de seguridad o cajas fuertes existentes en los inmuebles indicados.

   6) Descerrajamiento de puertas, armarios, cajones, con el auxilio de un cerrajero en caso de ser necesario y sin que sea preciso paras ello solicitar nueva autorización judicial".

4. Los funcionarios competentes levantaron la diligencia nº 1 firmada por el interesado, el 8 de marzo de 2018 en la que consta respecto del inmueble sito en la calle Miguel Villanueva que "El administrador/representante legal de la sociedad obligada tributaria ha autorizado la entrada de forma voluntaria y colaborado plenamente con el desarrollo de las actuaciones inspectoras.

   En el registro de este domicilio se ha encontrado dinero en efectivo [...].

   Esto hace un total de 197.720 euros. El obligado tributario solicita que se le dejen 24.000 euros (dos fajos de billetes de 50 euros) para hacer frente a gastos de la sociedad profesional en la que desarrolla su actividad. Se acepta su solicitud, por lo que se incauta el resto, que se introduce en la bolsa de evidencias VA005786, que se va a precintar en su presencia.

   Se procede a adoptar medida cautelar, de las establecidas en el artículo 146 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sobre el dinero encontrado consistente en la incautación del mismo. El obligado dispone de un plazo de 5 días para presentar alegaciones a estas medidas cautelares. Firmada".

   Los funcionarios competentes levantaron, igualmente, la diligencia nº 1 firmada por el interesado, el 8 de marzo de 2018 en la que consta respecto del inmueble sito en la CALLE000 que: "El obligado tributario presta su consentimiento para la entrada en este domicilio y su total colaboración para el mejor desenvolvimiento de las operaciones. Firmada".

5. En el curso del procedimiento de comprobación e investigación seguido por la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en La Rioja a DRS. IZQUIERDO Y SAROBE SL, y a don Leon, el 4 de junio de 2018 el Delegado Especial de la AEAT dictó acuerdo de adopción de medidas cautelares, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 58/2003 General Tributaria, consistente en el embargo preventivo del dinero en efectivo incautado en el domicilio particular del recurrente sito en la CALLE000 nº NUM000 de Logroño por un importe de 173.720,00 euros.

   En el mencionado acuerdo se indicaba que: "Caso de disconformidad con el presente acuerdo, puede interponer en el plazo máximo de un mes contado desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, un recurso de reposición o una reclamación económico-administrativa, mediante escrito dirigido al órgano que dictó este acuerdo. La reclamación económico-administrativa será resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Regional, órgano independiente de la A.E.A.T".

6. Contra los mencionados autos autorizando la entrada en domicilio don Leon y de la mercantil DRS. Izquierdo y Sarobe S.L interpusieron el recurso de apelación nº 66/2018, que fue estimado por la sentencia nº 199 dictada el 7 de junio de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja ; precisando dicha sentencia en su fundamento cuarto que:

   "[...] La estimación del presente recurso de apelación, a la vista del motivo acogido, no ha de tener otro efecto que la declaración de nulidad de los Autos de autorización de entrada, objeto del presente recurso de apelación, para que por el juez a quo se dicte nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT".

   En su parte dispositiva la Sala acordó:

   "Que estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de D. Leon y de la mercantil DRS. Izquierdo y Sarobe S.L, contra los autos nº 18/2018 de fecha 19 de febrero de 2018 y de 6 de marzo de 2018, dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, que declaramos nulos, debiendo el juez a quo dictar nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT".

7. En ejecución de lo resuelto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó el auto de 10 de octubre de 2018 , razonando en su fundamento octavo en los siguientes términos:

   "En el presente caso, y en atención a lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 7 de junio de 2018, se cumple con el mandato de dictar nuevo auto suficientemente motivado. Ello supone que, declarada la nulidad del Auto 19/2018 de 19 de febrero de 2018 por el que se acordaba autorizar la entrada y registro solicitada, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la Abogacía del Estado, y cumplido con el deber de motivación impuesto por el Tribunal Superior de Justicia, se agota el contenido con el que ha de cumplir la presente resolución al tratarse, en este momento, la autorización de entrada y registro solicitada para el 8 de marzo de 2018, de un acto de contenido imposible, y haberse producido, en ese sentido, la pérdida sobrevenida del objeto de la solicitud".

   Y en su parte dispositiva el Juzgado acordó:

   "1º.- Tener por motivada la solicitud de entrada y registro solicitada por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria a la que se hace referencia en los Antecedentes de hechos de esta misma resolución.

2. - Declarar la carencia sobrevenida de objeto de la solicitud de esa autorización de entrada y registro solicitada para el 8 de febrero de 2018".

8. En el curso del procedimiento de comprobación e investigación que seguía tramitándose por la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en La Rioja a DRS. IZQUIERDO Y SAROBE SL, y a don Leon, el 18 de diciembre de 2018 el Delegado Especial de la AEAT dictó acuerdo de levantamiento de medidas cautelares previamente adoptadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 58/2003 General Tributaria respecto al embargo preventivo del dinero en efectivo incautado en el domicilio de los recurrentes sito en la CALLE000 nº NUM000 de Logroño por un importe de 173.720,00 euros.

   En el citado acuerdo se indicaba que: "Caso de disconformidad con el presente acuerdo, puede interponer en el plazo máximo de un mes contado desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, un recurso de reposición o una reclamación económico-administrativa, mediante escrito dirigido al órgano que dictó este acuerdo. La reclamación económico-administrativa será resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Regional, órgano independiente de la A.E.A.T.".

   El mismo 18 de diciembre de 2018, el Delegado Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en La Rioja, acordó la adopción de medidas cautelares al amparo de lo dispuesto en el art. 81.4 de la Ley 58/2003, General Tributaria. Dicha medida cautelar consistió en el embargo preventivo del dinero en efectivo incautado en el domicilio particular de D. Leon, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Logroño, por un importe de 173.720,00 euros. En el mencionado acuerdo nuevamente se indicaba que: "Caso de disconformidad con el presente acuerdo, puede interponer en el plazo máximo de un mes contado desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, un recurso de reposición o una reclamación económico-administrativa, mediante escrito dirigido al órgano que dictó este acuerdo. La reclamación económico-administrativa será resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Regional, órgano independiente de la A.E.A.T.".

   La notificación del acuerdo de adopción de medidas cautelares a los interesados se realizó con fecha 18 de diciembre de 2018 y 2 de enero de 2019.

   El 20 de mayo de 2019, el Delegado Especial de la AEAT dictó acuerdo de prórroga de adopción de medidas cautelares del artículo 81 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por seis meses más. En el mencionado acuerdo nuevamente se indicaba que: "Caso de disconformidad con el presente acuerdo, puede interponer en el plazo máximo de un mes contado desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, un recurso de reposición o una reclamación económico-administrativa, mediante escrito dirigido al órgano que dictó este acuerdo. La reclamación económico-administrativa será resuelta por el Tribunal Económico Administrativo Regional, órgano independiente de la A.E.A.T.".

9. El 4 de enero de 2019 los recurrentes formularon requerimiento de cese de vía de hecho a la Administración actuante, al amparo de los artículos 30 y 46.3 LJCA mediante escrito dirigido al Sr. Delegado Especial de la AEAT de La Rioja, solicitando:

   "Que teniendo por presentado este escrito con los Documentos núms. 1 a 3 que lo acompañan se sirva admitirlo y, en mérito a lo expuesto, ACUERDE:

   Primero.- Tener por formulado el requerimiento intimando el cese de la actuación material en vía de hecho que se deja identificada, con carácter previo a la formalización en su caso del procedimiento especial ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo previsto en los arts. 30; 32.2 y 46.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA).

   Segundo.- El cese de la referida actuación material en el plazo de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento (i) revocando y dejando sin efecto el "Acuerdo de adopción de medidas cautelares en los procedimientos de comprobación e investigación" ( artículo 30 LJCA), (ii) declarando la nulidad de todas y cada una de las actuaciones inspectoras realizadas "con la entrada y registro domiciliario", enunciadas supra, Hecho Decimocuarto ( artículos 31.2 y 32.2 LJCA), (iii) instando del Órgano que corresponda la declaración de baja en Plan de Inspección de mis dos representados y (iv) procediendo a la devolución del dinero efectivo y de toda la documentación y material incautados en la entrada y registro domiciliario judicialmente anulada con carácter firme".

10. Don Leon y DRS. IZQUIERDO Y SAROBE, S.L. interpusieron recurso contencioso-administrativo contra lo que consideraron una vía de hecho, que se tramitó con el número 37/2019 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

    La ratio decidendi de la sentencia sobre este particular se contiene en el fundamento de derecho cuarto con el siguiente tenor literal:

    "Tercera. La Sala considera que no se ha producido vía de hecho porque la Inspección de la Agencia tributaria realizo la entrada y registro con fundamento en un auto judicial.

    Dicha autorización fue objeto de recurso de apelación y en la sentencia dictada en apelación se acordó la retroacción de actuaciones para que se motivara fácticamente el auto de entrada y registro, y en el f.j quinto de dicha sentencia se acordó los efectos de dicha sentencia "...La estimación del presente recurso de apelación, a la vista del motivo acogido, no ha de tener otro efecto que la declaración de nulidad de los Autos de autorización de entrada, objeto del presente recurso de apelación, para que por el juez a quo se dicte nuevo auto suficientemente motivado, resolviendo sobre la solicitud presentada por la AEAT ...". Y la citada sentencia quedo firme, y posteriormente se dictó auto en ejecución de sentencia que estableció "...del escrito planteado por la Agencia Tributaria en orden a la autorización de entrada de referencia, con apoyo de los documentos que le acompañan, se deriva la existencia de elementos de juicio que ofrecen un panorama indiciario suficientemente amplio en relación con los presuntos incumplimientos de la normativa tributaria por parte de obligados tributarios..." y dicho auto también quedo firme.

    Se ha realizado un control judicial de la actuación de la inspección tributaria y por tanto no puede considerarse que se haya producido actuación de la Administración Tributaria en vía de hecho".

    La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

Normas que deberán ser interpretadas.

1. A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 18 CE, que dispone:

   "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito".

2. Será preciso interpretar el artículo 25.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala:

   "También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley".

   También será preciso proceder a la exégesis del artículo 30 LJCA que establece que:

   "En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

   Deberá analizarse el artículo 32.2 LJCA que prevé que:

   "Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2".

   Por último, deberá tenerse en consideración el artículo 46.3 LJCA que dispone:

   "Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho".

Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si las medidas cautelares adoptadas durante la sustanciación del procedimiento de inspección, en los supuestos en los que se anule el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio del contribuyente, devienen o se transforman en una actuación material constitutiva de vía de hecho, prevista en los artículos 25.2, 30 y 32 LJCA, susceptible de ser impugnada a través de la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque en la sentencia recurrida se han aplicado normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA], y porque la cuestión planteada afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

2. En efecto, este Tribunal Supremo se ha pronunciado en la reciente sentencia de 27 de septiembre de 2021 (RCA/4393/2020; ECLI:ES:TS:2021:3580) sobre un asunto entrelazado con el planteado en este recurso de casación declarando que:

"Abordando ya el tema litigioso, conviene comenzar señalando que la actuación de la AEAT no puede calificarse, en rigor, de vía de hecho. Una vía de hecho es una actuación administrativa que prescinde absolutamente del procedimiento legalmente establecido para realizarla, o que carece manifiestamente de ningún posible fundamento legal. En el presente caso, nadie discute que la AEAT actuó en el marco de un procedimiento tributario en curso, que solicitó la preceptiva autorización judicial de entrada en domicilio y que en el momento de efectuar el registro domiciliario disponía de un auto que así lo autorizaba. Dado este cúmulo de circunstancias, no puede de afirmarse que haya habido una vía de hecho.

Ahora bien, que no haya habido una vía de hecho no significa que la entrada de la AEAT en los locales de los recurrentes, la incautación durante el consiguiente registro domiciliario de documentos y soportes informáticos y la posterior retención de los mismos gocen de la imprescindible cobertura exigida por el artículo 18 de la Constitución. En efecto, aunque toda esa actuación de la AEAT no haya incurrido en ninguna vulneración grosera de la legalidad, lo cierto es que toda entrada en domicilio por parte de la Administración sin el consentimiento de su titular debe estar cubierta por una previa autorización judicial válida, tal como impone el arriba mencionado precepto constitucional. Éste -no otro- es el problema que aquí ha de dilucidarse: el artículo 18 de la Constitución es el que los recurrentes esencialmente invocan como infringido por la sentencia impugnada, por no mencionar que todo el debate tanto en la instancia como en la casación ha versado precisamente sobre si se ha observado o no la exigencia de autorización judicial impuesta por el citado precepto constitucional".

Pero, debemos indicar que la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia admitida en el auto de 14 de enero de 2021 (RCA/20214393/2020; ECLI:ES:TS:2021:428A), -que obedecía lógicamente al planeamiento del recurrente en la instancia y en el recurso de casación- fue determinar "Si la posterior declaración de nulidad de una resolución judicial de autorización de entrada y registro en el domicilio de una persona (física o jurídica) ha de tener efectos ex tunc, privando de cobertura jurídica las actuaciones realizadas por la administración interviniente, conlleva como efecto irreversiblemente anudado la obligación de la administración actuante de devolver al administrado toda la documentación e información obtenida en la entrada y registro, integrando la no devolución una situación de vía de hecho, con vulneración de los derechos constitucionales de inviolabilidad de domicilio e intimidad consagrados en el artículo 18 de la CE y vulneración del derecho de tutela judicial efectiva el artículo 24 CE .

Si a tal efecto, de entenderse concurrente, pudiera obstar el hecho de que la sentencia anulatoria se fundamentase en la falta de motivación de autorización de entrada y registro, imponiendo al órgano judicial la obligación de dictar nueva resolución motivada que fue efectivamente dictada acordando la carencia sobrevenida de objeto de la solicitud de esa autorización de entrada y registro solicitada".

Por tanto, respecto a la cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar, completar o corregir su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para matizarla, precisarla o, incluso, corregirla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

La cuestión planteada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, habida cuenta que no existe jurisprudencia específica del Tribunal Supremo [ artículo 88.3.a) LJCA] sobre la institución jurídica de la vía de hecho y sobre las normas que regulan esta modalidad de recurso ( artículos 25.2, 30, 32.2, 46.3 y concordantes de la LJCA) para una situación como la contemplada en el litigio.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1. El artículo 18.2 de la Constitución española.

2.2. Los artículos 25.2, 30, 32.2 y 46.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,