SAP Barcelona 315/2022, 22 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 315/2022 |
| Fecha | 22 Junio 2022 |
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188114292
Recurso de apelación 942/2021 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 525/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012094221
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012094221
Parte recurrente/Solicitante: INVERSIONES TETRA QUAD S.L.
Procurador/a: Jordi Pich Martinez
Abogado/a: Laura Maniega Jáñez
Parte recurrida: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, CANTABRA DE INVERSIONES, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella
SENTENCIA Nº 315/2022
Magistrados:
Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes
Barcelona, 22 de junio de 2022
Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes
Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 525/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Pich Martínez, en nombre y representación de Inversiones Tetraquad SL, contra la sentencia dictada el 11.06.2021 y en el que consta como parte apelada Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA, representadas por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas.
El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por Inversiones Tetra Quad S.L. dirigida contra Banco Santander, S.A. y Cántabra de Inversiones, S.A. debo absolver y absuelvo a Banco Santander, S.A. y Cántabra de Inversiones, S.A. de las pretensiones contra ellos dirigidos en este proceso.
Debo imponer e impongo las costas del presente procedimiento a la parte actora".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16.06.2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.
Antecedentes y objeto del recurso
Por parte de la demandante Inversiones Tetraquad SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA.
En la demanda, se señala que Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) adquirió el producto de inversión LURI 1, tras la venta asesorada efectuada por el Departamento de Banca Privada de Banco Santander a una sociedad 100% titularidad del propio banco, denominada Cántabra de Inversiones SA. Ello se indica ha supuesto que desde el 29.04.2005, ITQ sea titular de 25 acciones de LURI 1, SA, numeradas de la 313 a la 337 ambas inclusive, por valor nominal de 200.000 € lo que se traduce en una inversión de 5.000.000 €.
El presente procedimiento se señala por la parte actora que tiene por objeto que se declare la nulidad o, subsidiariamente, el incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero de inversión y, por consiguiente, el contrato de adquisición de acciones de la sociedad LURI 1, SA mediante el cual el Departamento de Banca Privada de Banco de Santander en el año 2005 en su condición de proveedor de servicios financieros asesora, ofrece y recomienda la inversión en un producto de inversión - denominado LURI- creado, comercializado y ejecutado por la demandada que estima la demandante que adolece del incumplimiento de la normativa imperativa del mercado de valores y del de la reserva de actividad de la Ley 35/2003 y sus normas de desarrollo.
Asimismo, se precisa por la demandante que con carácter subsidiario el objeto de la litis se centra en la declaración del incumplimiento efectuado por la entidad bancaria respecto de las obligaciones inherentes al asesoramiento, información, comercialización y gestión del producto a los efectos establecidos en los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores vigente en el 2005.
En todo caso se precisa que lo que se ejercita no es una acción mercantil de responsabilidad de los administradores, ni una petición de nulidad de la sociedad anónima LURI 1, SA.
En relación con la adquisición antes mencionada, se señala en la demanda que los socios de ITQ, Sr. Bienvenido y Sr. Manuela eran personas físicas, clientes habituales del banco y su perfil era de clientes minoristas, al igual que se dice lo fue y es ITQ.
Los socios de ITQ se indica que recibieron una llamada del director de la oficina de Banco de Santander con la que operaban habitualmente. En ella se les propuso una inversión que debía ser de un mínimo de 5.000.000 € con una rentabilidad del 7%, pero asegurada el 5,5%. Tal oferta se destaca que no fue aceptada por el Sr. Bienvenido y su socio, D. Manuela (ya fallecido) que comunicaron al banco que no podían asumir una inversión tan elevada y a tan largo plazo.
No obstante lo anterior, y por insistencia del banco se indica en la demanda que la operación se llevó finalmente a cabo el 29.04.2005 de la siguiente forma:
- ITQ adquirió mediante escritura pública a Cántabra de Inversiones (empresa de 100% titularidad de Banco de Santander), las acciones de LURI 1, SA.
- ITQ suscribió la póliza de crédito con Banco de Santander consustancial al producto LURI por cuatro millones 4.000.000 € constituyéndose prenda de las acciones en garantía de la póliza.
- ITQ suscribió consustancial también a la inversión, un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) una confirmación de permuta financiera (SWAP).
La demandante destaca que se verificó una labor de asesoramiento y recomendación personalizada de la entidad bancaria con un explícito servicio de asesoramiento prestado por el banco y que se considera no se hizo en forma debida al constar diversos incumplimientos del que el de mayor relieve se estima en la demanda que fue el de recomendar un producto complejo y lo que en la demanda se califica como ilícito
LURI indica la parte actora que es un producto, que además de estar diseñado y creado por el banco, éste lo comercializó entre el público, es decir, entre sus clientes, canalizado a través de actividad publicitaria y vehiculizado por una sociedad anónima con un objeto definido: invertir en bienes inmuebles para su arrendamiento.
Respecto de esta sociedad (LURI) se detalla en la demanda el régimen de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 35/2003), entendiendo que a su juicio se daban en LURI los requisitos para entender que es una institución de inversión colectiva (IIC):
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- Captación de fondos (dinero), bienes o derechos del público.
-
- Gestión e inversión en otros bienes, derechos o valores. En este caso se indica que Banco de Santander captó los fondos de ITQ para invertirlos en una actividad regulada por la propia ley que no es otra que la inversión en bienes inmuebles para su arrendamiento, con expresa reserva de la gestión de la inversión a sus sociedades vinculadas,
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- Que el rendimiento para cada inversor se realice en función de resultados colectivos. El rendimiento del inversor se señala que, de obtenerse, se cuantificaría en función de resultados colectivos. En el caso de LURI se dice en la demanda que el rendimiento colectivo de los inversores en una sociedad anónima es claro, pues se realiza en función del porcentaje de participación en su accionariado.
En cuanto a las consecuencias que para la demandante debe comportar el que siendo a su juicio LURI una IIC no se constituyera como tal, entiende debe ser la nulidad de la comercialización de sus acciones.
Ello es especialmente puesto de manifiesto en la demanda, pues a juicio de la parte actora LURI no es una sociedad ordinaria ya que en una sociedad anónima ordinaria los socios son disponentes y no adherentes. En concreto se indica que en una sociedad anónima:
a) Los socios eligen
b) Los socios no pagan por acceder a la inversión.
c) Los socios no contratan simultáneamente a la constitución de la sociedad y de forma espontánea la gestión a una sociedad gestora de Banco de Santander con una comisión anual de 1% del capital social desembolsado - 100.000.000 €- sino que lo harían, como establece la Ley de IIC en función del valor de los activos gestionados.
d) Los socios no permiten a su sociedad gestora, que subcontrate los servicios que ésta debería prestar contractualmente cargando el coste a la sociedad, porque esta circunstancia - que se dice nunca informada- implica una doble comisión y un enriquecimiento injusto.
e) Los socios no pagan a Santander Investment SA más de 300.000 € al año para tener anotadas en cuenta de forma innecesaria las acciones de LURI con una inscripción de 20 socios.
f) Los socios no condicionan la resolución de sus pólizas de crédito a mantener a la gestora y al órgano de administración del banco.
g) No establecen un quórum reforzado del 85% para el cambio del órgano de administración, representado por empleados del banco.
Junto a lo anterior, en la demanda asimismo se expone que el Departamento de Real Estate del Banco al que pertenece LURI solicitó mediante carta a la CNMV la posibilidad de ampliar el objeto social de su sociedad gestora para gestionar sociedades de carteras de carácter inmobiliario, lo que fue rechazado el 4.12.2006, fundamentándose esta decisión en que el art 63 de la Ley de Mercado de Valores...
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